谈量刑情节及其适用

谈量刑情节及其适用

陈越毛慧丽

陈越毛慧丽（河南师范大学法学院，河南省新乡市453007）

中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0000-01

摘要：刑法中的量刑是解决行为人的行为在构成犯罪的情况下，是否应该给予刑罚处罚、给予何种刑罚处罚、是否并罚以及如何并罚、是否适用缓刑等问题。量刑情节的适用作为刑罚裁量中不可或缺的环节和内容，正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提和重要方面，本文主要就量刑情节进行介绍，并对其适用情况进行列举。

关键词：量刑情节；适用；从重；从轻；减轻；免除

一、量刑情节的概述

量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。刑罚裁量要有一定的事实根据，量刑情节就是事实根据之一。量刑情节有三个主要特征：一是属于犯罪构成的基本事实以外的事实情况，二是足以影响量刑轻重，三是须有刑法确认。

量刑情节根据不同的标准有不同的分类结果：法定量刑情节和酌定量刑情节、从严情节和从宽情节、“应当”情节和“可以”情节、总则性情节和分则性情节、单功能情节和多功能情节、体现行为社会危害性程度的情节和体现行为人人身危险性程度的情节等等。其中，依据刑罚有无明文规定的标准划分为法定量刑情节和酌定量刑情节，这种分类，涵盖的范围最广，巧妙地将他种分类穿插其中，比如其可以看成是依对从严或从宽是否具有确定影响划分的“应当”情节和“可以”情节同以对刑罚之宽严所发生的影响为标准划分的从严情节和从宽情节的组合，其中法定量刑情节又包含了总则性法定情节和分则刑法定情节的划分，因此，下边就主要介绍法定量刑情节和酌定量刑情节。

(一)法定量刑情节。

即指刑法明文规定的各种应当或可以从轻、减轻和免除处罚，以及应当从重处罚的量刑情节。法定量刑情节具体包括：

1.总则性法定情节。应当从重处罚的情节，具体包括：共同犯罪中教唆不满18周岁的人犯罪的，累犯；应当从轻或减轻处罚的情节，具体包括：已满75周岁的人过失犯罪的，已满14周岁不满18周岁的人犯罪的；可以从轻或减轻处罚的情节，具体包括：已满75周岁的人故意犯罪的，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，未遂犯，被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯，犯罪以后自首的，犯罪以后有立功表现的，犯罪以后坦白的；应当从轻、减轻或免除处罚的情节：共同犯罪中的从犯；可以从轻、减轻或免除处罚的情节，具体包括：又聋又哑的人或盲人犯罪的，预备犯；应当减轻处罚的情节：中止犯造成损害的；应当减轻或免除处罚的情节，具体包括：正当防卫明显超过必要限度的，紧急避险超过必要限度的，被胁迫参加犯罪的；可以减轻或免除处罚的情节：犯罪以后有重大立功表现的；可以免除或减轻处罚的情节：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；应当免除处罚的情节：中止犯没有造成损害的；可以免除处罚的情节：犯罪以后自首，犯罪较轻的。

2.分则性量刑情节，分为三种情况。

第一，应当从重处罚的情节。这类情节包括九大类共35个，具体有：适用于危害国家安全罪特定罪名的从重处罚情节3个，适用于破坏社会主义市场经济秩序罪特定罪名的从重处罚情节7个，适用于侵犯公民人身权利、民主权利罪特定罪名的从重处罚情节9个，规定在侵犯财产罪的从重处罚情节1个，适用于妨害社会管理秩序罪特定罪名的从重处罚情节10个，规定在危害国防利益罪中的1个，适用于贪污贿赂罪特定罪名的从重处罚情节2个，规定在渎职罪中的1个，规定在军人违反职责罪中的1个。

第二，可以减轻或免除处罚的情节。例如，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，反最后有悔改表现、积极退赃的；介绍贿赂人在被追诉前主动交代贿赂行为的，等等。

第三，可以免除处罚的情节。例如，非法种植罂粟或者其他毒品原植物的，在收获前主动铲除的。

（二）酌定量刑情节。

即指刑法虽未明文规定，但将其作为量刑情节使用完全否和刑事立法精神和有关形势政策，因而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节。根据司法实践经验，其主要包括：犯罪动机、非特定犯罪构成要件的犯罪对象、非特定犯罪构成要件的犯罪时间、地点和手段、犯罪时的环境条件、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪人犯罪后的态度、是否有前科以及犯罪所造成的危害结果等。

需要注意的是在我国刑法的规定中不存在“可以”的从严情节，只存在“应当”从严的适用和“可以”的从宽情节，而酌定量刑情节均属于“可以”的量刑情节范畴，包括从宽和从严的“可以”。

二、量刑情节的具体适用

（一）法定情节优于酌定情节，应当情节优于可以情节，可以情节优于酌定情节。在情节功能相同的的情况下，案中情节优于案外情节，其中案外情节包括罪前与罪后情节。

（二）多功能量刑情节的适用。

所谓多功能量刑情节，指某个量刑情节当中有同时具有二至三种处罚功选择的情节。法律或司法解释规定的量刑情节，基本上都是多功能量刑情节，而且这种多功能量刑情节都表现为从宽处罚的情节，有五种结构形式：“从轻、减轻或免除处罚情节”、“从轻或减轻处罚的情节”、“从轻或免除处罚的情节”、“减轻或免除处罚的情节”、“免除或减轻处罚的情节”。关键是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条，就“自首”从宽处罚功能选择问题作出如下解释：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的情节。”所以，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能，反之，则选择较小的从宽功能。其次，要考虑量刑情节本身的情况。最后要考虑刑法规定的顺序。

（三）多个同向量刑情节并存的适用。

这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形：多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时，其他从宽情节均已失去意义，对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。

（四）多个逆向量刑情节并存的适用。

1.从重情节与从轻情节并存。在这种情况下，一般应当先考虑从重情节，在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重，可以在法定刑内确定上限，既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的，又能帮助法官划定犯罪处刑的范围，再从轻，可以使得从轻情节得以实现，体现刑罚设定的人性化。

2.从重情节与减轻情节并存。对于此，一般应当先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用，又能很好的平衡而这对量刑的影响，避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

3.从重情节与免除情节并存。这种情况下，不能简单的决定免除处罚，一般情况下，应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，综合平衡二者对刑罚的影响力的大小，而不能轻易为之。

4.从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形，应当先考虑减轻情节，在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后再从重处罚，最后在考虑从轻处罚。

5.从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况，由于行为人存在多种从宽情节，其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低，可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚，在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

参考文献：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。

[2]李文燕、杨忠民：《出版社刑法学》，中国人民公安大学2011年版。

[3]陈学勇：“谈量刑情节的适用”，载《法律适用》2007年10期。

[4]黄祥清：“多种量刑情节的适用原则与方法探讨”，载刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》2003年版。