从影片《我不是药神》看“销售假药罪”的入罪标准

从影片《我不是药神》看“销售假药罪”的入罪标准

谢如燕

（华东理工大学法学院经济法学，中国上海200237）

摘要：近日热播影片《我不是药神》引起热议，影片中程勇帮助境内患者与境外药企沟通并购买、转卖仿制药，最后因销售假药罪入狱。程勇的行为触犯了中国法律并侵犯了药品监管秩序，但确实给患者提供了有效帮助，其主要的动机是为了延续患者生命。本文将对影片中程勇的行为性质进行分析，探究其是否符合销售假药罪的入罪标准，并探讨该入罪标准的合理性。

关键词：进口药品销售假药罪海外代购

一、问题源起

影片《我不是药神》，引起了热议。影片中，白血病患者们，吃不起瑞士厂家生产的正版药，渴望获得疗效相同而价格只有八十分之一的印度仿制药。白血病患者的吕受益，找寻到商贩程勇，央求其前往印度采购、转卖仿制版的特效药，程勇开始了转卖仿制药。在转卖全程中，程勇大部分是贴钱倒卖，以仅成本价四分之一的价格出售给患者，可以说是道德意义上的做善事行为。多年后终被查处，检方以涉嫌销售假药罪起诉程勇，最终入狱。

影片上映后，舆论哗然，关于情与法争论不断，影片中的程勇被以销售假药罪定罪判刑，影片中程勇的行为是否真正符合销售假药罪的入罪标准，争论不一。现根据相关规定，就影片中程勇的行为进行讨论分析，探究销售假药罪的入罪标准，探讨该标准的合理性及如何在情与法之间找到平衡点。

二、相关规定

法律法规是行为合法与否的衡量标准，是定罪量刑的依据。检索与销售假药罪相关的现行法律法规，是探究影片主人公程勇行为合法性的第一要务。

1.《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十一条第一款规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

此款规定是经2011年的《刑法修正案（八）》修订而来，原《刑法（1997年版）》对该罪的规定划归为危险犯，[1]即对法益面临的危险作为处罚根据。《中华人民共和国刑法修正案（八）》对其修订时删除了“足以严重危害人体健康”的构成要件，销售假药罪从危险犯转化为行为犯，即只要有法律规定的销售假药行为，即认为是犯罪。[2]从危险犯到行为犯的归类转化，降低了入罪门槛，故更应谨慎定义销售假药罪中的销售行为及假药的认定。

《刑法》第一百四十一条第二款对假药的认定作出相关规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“《药品管理法》”）的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

2.《中华人民共和国药品管理法》

根据《药品管理法》第四十八条规定，禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

隶属于行政法范畴的《药品管理法》中的假药规定成为《刑法》中作为行为犯的销售假药罪定罪主要的考量标准。在表面上虽符合罪刑法定原则，体现了药品监管体制的严谨，但基于《刑法》的严厉性和不可触犯性，其应当作为守卫社会的最后一道防线，不应当在定罪时以行政法的规范为主要考量标准，而今该罪若除去行政法规范就无法在刑法立场上作出独立判断，特别是在行为犯的定罪中。[3]

现有的法律法规，虽已对销售假药罪作了明确规定，但我认为，刑法应具有一定的独立性，行政法规范可作为补充性条款，在定罪时，应只将具有处罚根据或者值得科刑的行为规定为犯罪，对《刑法》现已经作出指引至《药品管理法》的假药定义及范围，必须依据法理作出独立评价，从而确定其真实、合理的范围。

三、行为定性

1.影片中程勇提供的印度仿制药是否符合该罪中假药的认定；

根据《刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。另，根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。且第三十九条对于进口药品的报审程序作了相应要求：药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续。[4]

影片中的仿制药是在印度药厂进行生产，到国内使用，属于进口药品，根据以上《药品管理法》第三十九条规定，进口单位或个人应履行报审义务，而影片中的程勇在进口印度仿制药时并未办理相关报审手续，故根据《药品管理法》第四十八条规定，该仿制药属于法律拟制的“假药”，即属于《刑法》规定的假药。

2.影片中程勇向患者提供药品的行为是否符合该罪中销售行为的认定；

影片中程勇向患者提供印度仿制药分为三个阶段：第一，每瓶进价500元，售价5000元，盈利；第二，每瓶进售价均为500元，等价；第三，每瓶进价2000元，售价500元，贴钱。销售行为是指任何向不特定或多数人有偿转让的行为。对转让的方式和如何支付对价没有限制。[5]销售行为的认定与是否牟利、获利无关，此不属于销售假药罪的定罪考量，张明楷教授曾写到“本罪不要求以获取非法利润为目的，即使低于成本价出售假药，也不影响本罪的成立”。影片中程勇三阶段均为向多数人有偿转让行为，其行为均应认定为销售行为。

综上所述，根据现行法律法规的规定，影片中程勇的行为确为销售假药罪的犯罪行为。

四、结语

《我不是药神》播出后引发热议，是急于治病的现实与刚性的法律约束的对立，反映了严格的药品监管制度与绝症患者自救权的冲突困境。

药品监管体系的根本宗旨，是为了向公众提供更完善的用药环境，让公众能够用上更安全、更高效、更廉价的药品。但现实往往是，公众承受不起昂贵的进口原药，而相关部门又不允许引进廉价的仿制药，如何才能解决众多重症患者被高昂药费压得透不过气的现实困境。

维护药品管理制度，保护知识产权的同时，充分保障人民群众身体健康，并严格定义销售假药罪的入罪标准，依据法理对假药的定义及范围作出独立评价，确定其真实、合理的范围。

为了构建更加完善的用药环境，相关部门应齐心协力，以患者和公众权益最大化为目标，加快抗癌药零关税、简化进口药审批等新政的实施，适当运用“药品专利强制许可”制度，探索建立“常见代购药品清单”，为廉价仿制药从国外引进乃至在国内生产打开“绿色通道”。

参考文献

[1]古卫爽、张雅芳：“污染环境罪应规定为危险犯”，载《检察日报》，2018年4月23日。

[2]黑延明：“代购未经批准进口的药品不构成销售假药罪”，载《河南教育学院学报（哲学社会科学版）》，2015年04期，第73-77页。

[3]纪文哲：“销售假药罪违法性判断研究”，载《山西大同大学学报（社会科学版）》，2015年04期，第11-14页。

[4]叶良芳:“代购境外仿制药行为的定性分析_兼评‘抗癌药代购第一案’的不起诉决定”，载《法学》，2015年07期，第138-147页。

[5]http://dy.163.com/v2/article/detail/DIGRBEAD0530W1MT.html以案释法•生产、销售假药罪中的销售行为如何理解与把握？