已应诉的态度处理索赔

已应诉的态度处理索赔

张书变柳田甸

1.中国核电工程有限公司北京100840；2.浙江科路核工程服务有限公司浙江海盐314300

摘要：目前，随着工程建设项目的进展，各分包商对总包单位的索赔及总包单位对业主的索赔将越来越多，处理好索赔，对维护公司的正当权益、提升公司的工程管理水平有着十分重要的意义。本文从索赔的基本概念入手，重点分析以客观、严谨的态度处理索赔需要注意的一些问题，并针对现状提出一些建议，希望对我们索赔工作开展有所帮助。

关键词：应诉；索赔；合同

一、索赔的基本理论

1.1索赔的概念

对于索赔的定义，各种书籍、资料中的描述不尽相同，有的偏于狭义，而有的则侧重更为广泛的概念。本文讨论的索赔问题主要针对建设工程承包合同，采纳如下的定义：索赔是指在合同的实施过程中，合同当事人一方对工期延误、费用增加而要求对方补偿损失的一种权利要求。

1.2索赔发生的必然性

在大型建设工程项目出现一些索赔是十分正常的现象，究其原因主要有以下几个方面：

1）工程本身的特殊性。建设投资大、周期长，且受地理、气候等条件影响大，必将影响工程。

2）参建单位多，具有多元性。在某些工程总承包项目，存在业主、总承包、设计、采购、建安等多家参与单位，增大了索赔事件发生的概率。

3）发包方盲目压价招标，低价中标策略盛行。为了避免亏本经营，承包方只好另辟蹊径，而索赔成为了承包商们的首选。

1.3索赔成立的基本条件

一般来说，索赔若要成功，必须同时具备如下几个基本条件：

1）与合同对照，事件已造成了承包人的额外费用支出或直接工期损失。

2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。

3）承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。

二、索赔的处理方式

索赔是合同双方之间产生的与其合同相关的争议的一种，所以索赔的处理方式也就是合同争议方式。依据我国相关法律规定，处理工程合同争议主要有协商、调解、仲裁、诉讼等几种的方式。

2.1协商

索赔虽然涉及到合同双方的根本利益，但一般双方还是认可通过友好协商的方式来解决问题，这种方式一般都是作为处理索赔的首选方式被约定在合同文件中，通过协商解决有关争议是最为经济的一种处理方式，并有利于维持双方长期的友好合作关系。

2.2调解

调解与协商最大的区别在于是否在第三方的主持下开展活动，但其表现形式也只是在充分征求双方意见的情况下进行说服、劝解，而不是做出裁决。

2.3仲裁

仲裁程序的提起以合同中约定的仲裁条款为基础，一般的建安施工承包合同中约定可以选择仲裁或诉讼之中的一种方式，也有的合同中约定只能通过仲裁解决。

2.4诉讼

诉讼程序具有严格的程序性，每一个环节都有着严格的程序和期限的限制，使得当事人在时间、精力以及财力方面负担较重。诉讼与仲裁的方式都具强制力，且要求双方的合同管理水平较高。

三、以应诉的态度做好索赔相关工作

虽然目前国内工程还很少出现通过仲裁或诉讼方式来解决合同纠纷的情况，但从理论上来讲，仲裁或诉讼应该是索赔处理的最终形式。

在仲裁和诉讼过程中，举证是否充分是索赔能否成功的关键，按照“谁主张，谁举证”的原则，双方都要详细列举自己掌握的证据，仲裁和诉讼对证据的要求十分严格。以应诉的态度来对待索赔工作，不仅有利于赢得索赔，还可以不断地经验积累提高自身地管理水平。

本文并非主张在索赔处理问题上动辄就进行仲裁或诉讼，但需要以应诉的态度来对待索赔，对自身的管理提出更高的要求。为此，应该做好以下几个方面的工作：

3.1以合同为依据

索赔的提出首先应该以合同条款为基本依据。如“与合同对照，事件已造成了承包人的额外费用支出或直接工期损失。”，即如果费用支出是发生在承包人的合同约定工作范围以外的工作上，则可以认定是“额外”的费用支出，否则将视为正常的支出。

另外，在确定索赔事件的责任归属、判定双方是否按照规定的程序进行索赔处理等方面，主要依据也是建设工程合同。一般的建设工程合同中对索赔处理的程序都有着详细的规定。

3.2重视证据的收集

证据在索赔处理过程中作为支持己方主张的事实依据是十分重要的，索赔方能否提出足以支撑其索赔请求的证据材料，是其索赔成功与否的关键。

在以仲裁或诉讼方式解决争议的情况下，需要合同双方进行充分的举证来争取其支持己方的主张。索赔证据应尽可能确凿，应能够全面、详细的说明索赔事件发生的经过、索赔的依据、索赔的金额及其计算方法等，以证明己方主张的合理性，索赔证据需要具备事实性、全面性、关联性、及时性、具有法律效力。

坚持索赔工作的有理、有据原则，也给相关的管理工作提出了更高的要求。双方在平时的工作中需要做好各种文件的管理，包括各类技术资料、数据的积累，重大会议记录的整理。这些工作关系到索赔的证据和理由，决定索赔的成败，因此必须予以重视。

证据的收集与整理在索赔处理过程中是一项极其重要的工作，对同样一个索赔事件，对合同条款的理解不同，往往得出不同的结论。这就要求我们在相关工作中要重证据，轻结论，以应诉的态度来对待索赔工作。

3.3坚持公平、诚信的原则

在索赔工作中，遵循公平原则，不以强势地位要挟对方，也不因弱势地位而轻易放弃自己的利益主张，坚持在双方地位平等的基础上，做到以理服人，这样将更容易使对方或第三方接受自己的意见。

在我们的合同条款中就处处都体现着公平的原则，如对索赔通知的时限要求，有些人不理解要在索赔事件发生后的若干天内向被索赔方送交索赔通知。索赔通知的一个重要的作用就是提醒对方关注索赔事件，以及时开展合同分析、事件跟踪、资料收集、取证等工作，即给对方平等的机会来处理索赔，同时充分体现了公平的原则。

四、几点建议

4.1强化索赔意识

索赔工作并非始于索赔通知的发出，而应该是始于索赔意识的形成。由于索赔事件的类型复杂且具有一定的不可预见性，因而合同文本中往往无法对其做出细致而明确的约定，这就要求我们对合同执行过程中发生的诸多事件，哪些可能会导致对方提出索赔，哪些是己方的索赔机会，要有一个清醒的认识。

强化索赔意识，能够为合同双方解决纠纷提供更多的机会，索赔事件发生初期，往往双方的分歧并不大，涉及的费用较低，一般通过双方友好协商是容易解决的，尽早化解双方的矛盾，即可以维护双方的合法权益，同时又有利于合同后续阶段的顺利执行。

4.2作好培训工作，提高员工素质

索赔工作涉及到法律、经济及工程技术等多个专业的相关知识，索赔处理对工作人员的素质要求较高，除了应具备相关专业的知识外，还应具备一定的索赔处理实践经验。所以加强员工的培训工作，针对公司目前承担的项目特点，有重点、有侧重的开展一些相关的培训工作，对索赔工作意义重大。

4.3加强部门间合作

做好索赔相关工作并非只是某一个部门的责任，而需要多个部门的通力合作。目前公司各项目部的索赔工作牵头部门都为合同管理部门，单就索赔工作而言，合同管理部门应做的主要工作为：在招标文件起草和合同谈判阶段分析我方的合同履约风险及赢利机会；在合同签定后进行合同交底，以使相关部门及人员清晰地了解我们的风险和机会所在；在索赔处理阶段负责收集资料、分析合同、组织谈判。然而针对某一项索赔，第一手证据材料的掌握及有关专业问题的解答等问题，往往不是仅合同部门就能够解决的，所以索赔工作需要有各相关部门参与，在多个部门合作的基础上来完成，加强部门间合作是做好索赔工作的必要前提。

参考文献

[1]中国建设监理协会.建设工程合同管理[M].北京：知识产权出版社，2003：57??63