浅析破产抵销权

浅析破产抵销权

刘函

（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市710000）

摘要：破产抵销权，应该说是破产法中一个很重要的话题，一直以来，关于破产抵销权的探讨也是络绎不绝。随着社会的进步，经济的快速发展，现实社会中对破产抵销权制度的应用也是越来越多。理论界和实务界大军也都对破产抵销权制度投入越来越多关注的目光，这自然也吸引了越来越多的学者和实务者都加入了讨论这个制度的行列中。在这一背景下重新探讨破产抵销权制度，就显得更为重要了。

关键词：破产抵销权；破产抵销权的产生；破产抵销权的行使

一、破产抵销权概述

（一）破产抵销权的产生

传统民法中的抵销权起源于罗马法。在罗马的共和国时期，关于抵销权的分类有三种形式，它们分别是：银行商（这个是主要的形式）、契约诚信、买卖双方的债权债务的抵销。随着社会的进步、经济的快速发展，抵销制度逐渐成为现代社会普遍选择的债的消灭方式。因为抵销制度可以将繁复程序简单化，而且有效的降低了有关的费用，所以，从这种意义上来说，抵消制度是对债权人和债务人都有利的一种制度。

但是，这样一个有利于债权人债务人双方的制度并不是破产法上独创的。它来源于民法上面的抵销权制度，经过长时间的实践演变，最终被破产法引用。虽说破产抵销权制度不是独创的，它是引进民法中的抵销权，但是破产抵销权这一制度毕竟要在破产程序当中运用，所以其制度设计就要符合破产法的要求和理念，符合破产法的制度架构。因此破产抵销权制度形成与民法中的抵销权一些不同之处。

（二）破产抵销权的效力来源

法律作为现代国家普遍制定和遵循的一种制度，其目的就是为了调整社会关系，规定公民间的权利义务分配比例，从而实现公平、正义以及效率。法律期望社会中的人都能够在享有权利的同时承担起自己相应的义务。但是，如果双方当事人中有一方当事人只是单纯的享有权利而不承担义务或者承担的义务并不符合法律的规定（或者说距离法律设定的期望值有些差距），这时法律作为调整公民间权利义务的一个规则，就应该发挥立法者设定的作用，把有些情况下当事人之间权利义务的不对等的状态加以纠正，协助实现公平、正义和效率。

法律期待我们权利遭受到侵害时采取的救济方式是公力救济。所以，当双方当事人之间的利益出现冲突，这时法律是期待采取的救济方式是公力救济的。当双方当事人处于债权债务互负的状态时，他们之间的权利义务状态是完美的平衡状态。这时根本就不需要公力的介入，双方之间只要履行约定好的权利义务就足以实现双方的利益。在双方当事人经济实力雄厚时，履约自然没有问题，这时效率便首当其冲的成为双方关心的问题。抵销制度的应然而生便是为了这一目的的实现，它大大提高了当事人解决问题的时间效率，并且节省可部分清偿债务的费用。

但是如果当债务人的财产状况大不如从前，开始明显恶化时，甚至可以说是没有足够的能力偿还破产债权人的全部债权，这个时候原本处于平衡阶段的双方权利义务失去平衡，这时就要进入破产程序了。在进入破产程序以后，就要最大限度的来发挥破产抵销权制度的功能，即它具有的平衡功能。何为破产抵销制度的效力来源，我想正是由于这种破产抵销制度的平衡功能（或者称为破产抵销制度的担保功能）成就了破产抵销制度的效力来源。当当事人双方互负债权债务的时候，这种天然的平衡状态需要加以保护，而破产抵销制度可以为这种平衡提供保障，从而实现法律所要求的公平正义以及效率。

二、如何行使破产抵销权

上述了破产抵销权的大致概述，作为破产程序中的重要一环，破产抵销权是如何行使，这个问题就相当重要。

（一）破产抵销权行使的主体

破产抵销权的行使主体是谁，这个问题学界说法不一。但是根据学界通说，破产抵销权是由破产债权人来行使的。而作为破产程序中的主体之一的破产管理人和破产债务人，他们是不可以作为主体来提出破产抵销的。因为人民法院指定出来的破产管理人，其职能是为全体债权人来服务的。所以如果任由破产管理人可以提出破产抵销的话，那这就和法院确定他的初衷不符合了。而破产债务人为什么也不可以提出破产抵销呢？因为法院决定受理破产申请以后，便已经失去了对破产企业财产的掌控权，那么他自然无法行使破产抵销权。

（二）破产抵销权的行使时间

既然已经确定了破产抵销权的行使主体是破产债权人，那么破产抵销权应当在什么时间段内行使呢？通说认为应在法定时间行使，但是我国现行破产法并没有对法定时间做出详细规定。

通常认为应当在人民法院指定破产管理人后至破产财产最终分配前这一段时间内行使破产抵销权。因为破产债权人想要行使破产抵销权需要向破产管理人做出，而破产管理人在我国又是人民法院指定的，所以要想行使破产抵销权应当在人民法院指定破产管理人后开始。至于为什么要在破产财产最终分配前进行，因为一旦破产财产最终分配完毕，就不存在行使破产抵销权的前提条件了。由此可见，破产抵销权行使的时间段应该是起始于人民法院指定确定的破产管理人时一直到破产企业的财产在最终分配完毕前。

（三）破产抵销权的构成要件

破产抵销权在理论类型分类上是归属于法定抵销权的一种，既然破产抵销权归属于法定抵销权种类之一，那么得到的结论就是破产抵销权肯定是符合法定抵销权通常的构成要件的，但是破产抵销权是区别于普通法定抵销权的。由此，破产抵销权的构成要件主要可以概括为以下几点：

1、破产债权是破产企业被破产宣告前就存在并且成立的债权。

破产程序作为一个在宣告破产后合适恰当满足破产债权人要求的程序，我们必须确定一个时间点，用这个时间点来确定破产债权是否存在的临界点，以便能对破产债权总量加以统计。于此同时，在破产程序结束之前，作为整个破产程序核心的清算组，它在破产清算期间还要代表破产企业为一定的民事活动。而这种民事活动所产生的一系列的法律效果是要由破产企业承担的。所以，如果对于破产债权不在时间上给予一个限定的话，可能就会出现破产债权数量无法确定，从而不断出现和堆积，那么一个破产程序将很难有效的终结。

2、破产债权是一种没有优先受偿功能的债权。

一个债权如果有担保的话，那么这个债权是有一种强制实现的效力的。这个有担保的债权在清偿的时候，也是应该有优先顺序的，它肯定是优先于没有担保的债权的。所以，有担保的债权，它们在清偿的时候是对担保物有优先受偿权的。所以这种债权很难说是破产债权。

3、破产债权是有强制执行能力的债权。

天底下并不是所有的债权都可以强制执行的。存在的是有些债权是没有办法来强制履行的，例如人身性质的债权。对于这些没有强制执行能力的债权来说，它们没有强制力的保护，所以也就不可能用破产程序来得到清偿。那么自然这种类型的债权也就不是破产债权了。

4、破产债权是必须依靠法定的破产程序来行使的债权

第一，破产案件在被法院受理以后，破产债权人想要提出对于破产财产的请求权，需要根据破产程序来提出的。破产债权人的债权此时想要加入破产程序中，只能是破产债权。第二，在破产企业被人民法院做出破产宣告后，破产债权此时想要得到清偿，那就要根据破产程序。法律是不允许私下清偿的。

三、结语

一直以来，在破产程序中，破产抵销权的问题就属于理论上难点，但是同时破产抵销权的问题也属于实践中的重点。所以，关于破产抵销权这个问题的深入研究以及问题的解决的好坏程度，是涉及到对于破产债权人何种程度的保护，同时，也是涉及到破产抵销权理论的发展。

众所周知，民事活动种类相当的多，其程序也是很复杂多变的，所以，我们只有从理论上尽可能的将破产抵销权理论规定的越详细，才能最大程度的确保债权人的利益问题，从而进一步维护社会的公平正义。

参考文献

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[7]韩刚：“论破产抵销权”，中国期刊网，2006年第10期.

作者简介：刘函（1995.01-），女，陕西安康市人，现就读于西北政法大学民商法学院，硕士研究生。