论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解

刘倩倩

（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市710000）

摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。

关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解

一、民事习惯的司法功能

现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。

（一）习惯对制定法的补足功能

民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。

法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。我国最高法发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条的规定，便是针对当时我国法律就房屋典权关系未予明确的法律缺漏状况，而使用民间习惯做法对制定法的一种补充。

（二）习惯对法律解释的参考功能

习惯法在法律解释穷尽成文法的手段时，具有一定的参考标准。在解决民事纠纷时，面对一个不明确且无相关立法规定的情况下，穷尽法律文义、目的、原则等解释方法后，习惯亦可以作为民事法律行为或规则的解释标准，这便是习惯对解决民事纠纷时的参考标准的功能体现。

习惯的解释功能在民事纠纷的众多方面里发挥着作用。但在合同法领域，民事习惯的解释、参考的作用体现的更为重要。举例证明，若甲乙双方合同约定，甲向乙交付一车砂石。但对“一车”的具体标准是什么，重量如何确定没有规定。根据我国《合同法》第61条规定，面对不明确且协商不成的情况，当事人可根据合同相关条款或者交易习惯确定。根据此条文的相关规定，我们可以根据当地该行业的交易习惯来确定“一车”的重量。即以习惯作为解释合同的标准，特别是在商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实和对约定不明的法律事项进行解释。

二、“习惯”的适用规则

习惯作为民法渊源对司法审判和民事活动有诸多好处，但是习惯在司法适用的过程中仍然存在一定的问题需要理清，例如习惯对制定法的补充、习惯与法律原则的适用、习惯与司法解释的关系等等。下文，笔者将对这些问题进行探讨。

（一）习惯与制定法的协调与补充

笔者承认制定法的优先适用性，即法官不得否弃或以其他相关理由偏离强制性法律规范的内容[2]，但在成文法没有相关规定的情况下，法官通过对民事习惯有选择性地甄别后亦可以作为裁判依据。特别是《民法总则》第10条规定，既弥补了制定法的漏洞，又满足了大众的普遍心理认同。

其实，在《民法总则》颁布以前的司法实践中，就有法官依照民间习惯进行裁判的案件。例如，“山东顶盆继承案”[3]便是法官以民间风俗习惯作为裁判依据的典型案例。依民间习惯，因案件中被告石忠雪在石君昌死后为其“顶盆发丧”，石忠雪就成为石君昌过继的“嗣子”，享有石君昌遗产的继承权，该房产应当归石忠雪所有。而原告石坊昌因嫌弃石君昌的房产为“凶宅”不愿为其发丧，依照民间习俗而言，石坊昌虽为其兄，但放弃为其弟发丧，也便失去了继承房屋的权利。石坊昌见房屋价值增长，便主张其享有其弟房产的继承权，此种唯利是图的行为，让人为之不屑。而且，从权利义务的角度，石忠雪履行了发丧祭祀的义务，也应获得该房屋的继承权。最终，法院在相关成文法空缺的情况下，结合具体案情，充分吸收了民法权利义务相一致原则和民间“顶盆继承”习惯规则，肯定石忠雪的财产权益，是对制定法和习惯规则的协调与补充适用的体现。可见，在制定法存在缺陷时，适用符合善良风俗的习惯便可以弥补漏洞，且符合社会大多数人心目中公平正义的标准。

（二）习惯与法律原则的适用

在成文法缺失的情况下，面对优先选择法律原则还是习惯的问题上，笔者认为习惯应优先适用。目前，学界存在着不同观点:一种观点认为应优先适用法律原则，因为作为法律明确规定的法律原则，应当看作法律的组成部分;而相反观点认为，法律原则存在抽象、概括的特征，在具体案件适用时不利于具体确定当事人的权利义务关系，而习惯法则较为具体，习惯法的适用有利于保持法律秩序的稳定。[4]

笔者赞同第二种观点，即习惯应优先适用。理由如下：第一，与法律原则的抽象性相比，习惯作为具体行为规则，是某群体或社会在生产生活的实践中所产生的共识，对公众，特别是某一行业或地区的人们而言，更能接受和认同。第二，民法的基本原则具有高度的抽象性和概括性，目前，特别是基层法院的法官难以适应直接依据民法基本原则作出很好的说理和判决的要求，而民事习惯的内容，具有更强的可遵守性和详细的可操作性。因而，在司法实践中，民事习惯的可操作性更强。第三，我国相关法律对弥补法律漏洞的适用上也作出相关规定，强调习惯法具有优先于法律原则适用的效力。例如，《物权法》第85条确立了“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”的规则。

（三）习惯与司法解释的适用

关于习惯与司法解释的适用的问题上，笔者持司法解释应当优先于习惯适用的观点。司法解释虽然不是立法机关制定通过的，但其主要是关于司法实践中出现相关问题而产生的解释、意见和规定等，从而使得司法解释具有相当于法律的效力，虽然司法解释在法理上讲并非法律，但在司法实践中，其往往充当着“法律”的角色，只要司法解释不与上位法即宪法和法律相冲突，便可以被当事人所援引，被法官所直接引用。因此，笔者认为，在司法解释与习惯对相关问题都有规定，则表明立法者对此已有关注，并给出相关意见和态度，那么司法解释应该优先于习惯而适用。

参考文献

[1]汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践<民法总则>第10条的理论构造及司法适用》，载《中外法学》2018年第30卷.

[2]王彬：《民间法如何走进司法判决—兼论“顶盆继承案”中的法律方法》，载《民间法·第七卷》.

[3]王利明:《论习惯作为民法渊源》,载《法学杂志》2016年第11期.

作者简介：刘倩倩（1995.09-），女，山东临沂兰山区人，现就读于西北政法大学民商法学院2018级民商法专业，硕士研究生，主要研究方向：民法学。