国内企业投资“一带一路”沿线国家的法律风险及防范对策

国内企业投资“一带一路”沿线国家的法律风险及防范对策

陈小芳

（浙江横店影视职业学院，浙江东阳322118）

2019年金华市社会科学联合会立项课题《“一带一路”背景下金华跨国经营企业社会责任投资的法律机制研究》(课题编号:YB2019185)和2019年浙江省科技厅软科学研究计划项目《“大数据+区块链”视阈下的企业社会责任投资机制研究》(项目编号:2019C35068)的阶段性成果。

摘要：“一带一路”是依靠中国与有关国家既有的双多边机制，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。本文将结合国内企业投资“一带一路”沿线国家面临的法律风险类型分析，提出国内企业投资“一带一路”沿线国家法律风险的防范对策与建议，以此为国内企业投资“一带一路”沿线国家提供一些有益的参考。

关键词：“一带一路”；法律风险；防范对策

“一带一路”战略，是我国最高决策层主动应对全球形势变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策，是关乎未来中国改革发展、稳定繁荣乃至实现中华民族伟大复兴中国梦的重大“顶层设计”。“一带一路”是依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助既有的、行之有效的区域合作平台，旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号，高举和平发展的旗帜，主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。

在“一带一路”战略背景下，对企业来说，尤其对于“走出去”的国内企业，贯穿世界上跨度最长的经济大走廊--“一带一路”无疑为其带来了巨大商机。但商机伴随着挑战，中国企业在“一带一路”上的投资、运营环境既有阳关道，也有独木桥；既有晴空万里，也有乌云密布。在如此复杂的运营环境中，企业如何披荆斩棘？如何突破走出去过程中的企业风险?答案是企业带着法律风险意识上路：在新的“一带一路”背景下“走出去”的企业不能只考虑赢利，而要将法侓风险、社会责任、可持续发展、共赢等战略纳入企业战略，并在经营中贯彻执行，融入到企业的日常管理之中。唯有如此，企业才能在“一带一路”这盘大棋局中跑得快、站得稳、行得远。如果企业不防范法律风险，将影响“一带一路”战略的顺利推进。

一、国内企业投资“一带一路”沿线国家面临的法律风险类型

1.东道国公法制度下的法律风险

对于以资本输出方式“走出去”的国内企业来说，必然受到投资东道国公法制度的规制。每个主权国家都有管理社会经济的一整套法律制度，这些公法制度是东道国司法主权的体现，一般表现为强制性法律规范。可以说，此类法律风险源于东道国和投资母国在国际利益、文化传统和立法观念上的分歧，如果“走出去”企业事先未作充分了解，一旦纠纷发生，将很难通过本国司法途径获得事后救济。该类风险主要包括：

(1)东道国征收和国有化措施风险。这是东道国政府对外国投资者的管制措施。现行中外双边投资条约一般都规定东道国在满足公共利益目的、非歧视、遵循国内法律程序并给予补偿等四项条件的前提下，可以对外国投资实施征收、国有化或类似措施。但对于间接征收措施的定义，现行双边投资条约普遍缺乏明确和统一的规定，这就使东道国采取间接征收的行为极具弹性空间，给“走出去”企业带来很大风险。

(2)投资东道国当地的劳工保护制度风险。这对“走出去”企业经营中的法律风险影响重大。我国“走出去”企业在东道国投资建厂或并购外国企业时，如果未审慎了解当地的工会组织和退休福利等劳工制度，可能招致员工集体诉讼。譬如意大利、法国等欧洲国家法律规定，企业要解聘员工必须征得工会批准，导致解聘员工成本高、周期长、程序复杂。非洲一些国家的劳动法或矿业法对投资开采矿场的企业在管理机构组成上有种族平等的特别规定。一些欧美国家要求企业为员工提供包括养老及医疗福利在内的退休福利，这对企业的现金流、资产负债以及盈利水平都可能有相当大的影响。

(3)东道国市场管理性法律风险。我国“走出去”的企业即使未在东道国设立子公司，也可能面临在东道国被起诉的风险。例如美国和欧盟反垄断法都有域外适用的传统，只要某一交易行为能够在美国或欧盟市场上起到限制竞争的效果，那么无论交易当事方的国籍在哪国，也无论交易行为发生在何处，美国或欧盟法院都拥有管辖权。

2.东道国私法制度下的法律风险

东道国私法制度下的法律风险一般是商业操作层面上的交易风险。其主要风险有:

(1)合同条款不明确的风险。在我国企业与东道国当事人签订的投资合作协议中，可能因对双方权利义务的约定不够具体而产生理解差异，导致产生合同纠纷而发生损失。在出口贸易合同中此类风险更为普遍。近几年国际贸易不景气导致国外对我国出口商品需求量锐减，我国企业为争取出口订单不得不在风险防范方面作出妥协，在合同中不对成立条件、商检、包装、质量标准等条款作更多协商和明确约定，给了国外进口商可乘之机。

(2)见索即付保函独立性的风险。国际工程承包合同履行期长、标的额巨大，为了减小自身风险、确保合同顺利履行和快速实现债权，东道国发包人通常要求外国承包人提供履约或预付款担保。见索即付保函是担保人凭在保函有效期内收到符合保函条件的请求书及其他单据支付款项的承诺，具有独立性、简捷性、绝对保障性等独特的担保功能。见索即付保函作为一种独立担保，虽然为国际债权人提供了高效快捷的担保，但其独立性付款特征使担保人面临更大的风险。因利比亚战争引发的“利比亚银行保函延期事件”即为典型的例子。

(3)并购协议中交易保护条款无效的风险。“走出去”的国内企业从事海外并购，可能在并购协议中约定交易保护条款，而这种条款一旦被认定无效，企业将面临交易失败的风险。目前,美国法院对交易保护条款效力的审查准则和处理结果存在较大的不确定性，一旦目标公司股东以其董事违反忠实义务为由诉诸法院，并购协议中的交易保护条款可能被判无效。

(4)产品侵犯他人知识产权的风险。近年，我国通讯设备等高科技行业的部分“走出去”企业在全球建立起了较大的竞争优势，但欧美发达国家凭借在高科技研发方面的先发优势，普遍拥有同类产品为符合国际技术标准所必须使用的基本专利。“走出去”企业的出口产品往往被竞争对手利用东道国司法机制发起专利侵权诉讼，索取高额许可费用，导致国内企业参与全球市场竞争能力被削弱而增加成本风险。

二、国内企业投资“一带一路”沿线国家法律风险的防范对策与建议

1.妥善处理涉及“一带一路”企业的涉外商事案件。“走出去”企业在海外设立的分公司与国内其他企业之间发生纠纷，从法律关系主体上看是我国法人之间的纯国内纠纷，但其实涉及我国企业在海外建立的“国外营业地”这样一个涉外因素。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（二）项和第（五）项的规定，应当将此类纠纷识别为涉外商事纠纷，由涉外商事审判部门审理。

2.妥善审理涉及“一带一路”企业的对外投资合同纠纷。对于未经审批的海外投资合同的效力问题，可以参照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条的规定处理，未经审批的项目，其合同虽成立但未生效，不能据此合同约束双方当事人。双方当事人在有条件申报的条件下，应当由申报义务方继续履行申报义务；不具备申报条件或申报未经批准的，应依据具体情况认定各方责任。除国有企业涉及海外资产的国资监管外，国内“走出去”企业已在境外投资设有实体，以境外机构再投资，无需经境内主管政府机关审批，但应在外管部门办理外汇登记手续并进行网上备案。

3.妥善处理涉及“走出去”企业的涉外股权转让合同纠纷。国内企业或自然人进行海外直接投资，在境外独资或与外国人合资设立企业从事矿产资源开发，然后将其持有的该境外企业部分股权转让给我国其他企业或自然人。在其违反股权转让合同义务的情况下，人民法院应依法判决其承担违约责任,从而给企业带来经济损失的风险。

4.妥善处理涉及“一带一路”企业的涉外买卖合同纠纷。我国企业作为承揽方与境外企业订立加工承揽合同，境外企业向我国供货商购买原材料，约定供货方直接向承揽方发货。实践中，此类贸易往往未签订书面买卖合同。合同履行完毕后，供货方又起诉承揽方要求支付货款的，人民法院应根据案件证据证明的实际履行情况，从诉讼节约原则出发，认定供货方与定作方之间直接存在买卖合同关系并已实际履行完毕，避免供货方利用缺乏书面合同的交易漏洞重复受偿从而投机获利。

5.合理运用我国仲裁司法审查机制

(1)善用申请确认仲裁协议无效机制。在仲裁机构作出裁决之前，“走出去”企业可以向人民法院申请确认双方之间的仲裁协议无效。例如广东高院审理的申请人TCL空调器有限公司与被申请人澳大利亚CastelElec-tronicsPtyLtd.申请确认仲裁协议无效案件，法院依据仲裁协议效力准据法裁定确认仲裁协议无效，从而避免了“走出去”企业受制于不公正的仲裁裁决。

(2)善用申请撤销仲裁裁决机制。“走出去”企业与外方当事人之间的纠纷由我国仲裁机构作出仲裁裁决后，“走出去”企业可以向人民法院申请撤销该仲裁裁决。例如广东高院审理的申请人深圳市泛友科技有限公司与被申请人英国WESTMINSTERCRYSTALCO.LTD申请撤销仲裁裁决案，法院裁定撤销仲裁裁决，公正维护了“走出去”企业的合法权益。

(3)善用不予执行或不予承认与执行仲裁裁决机制。“走出去”企业与外方当事人之间的纠纷由仲裁机构作出裁决后，外方当事人向我国法院申请执行或申请承认与执行该仲裁裁决时，“走出去”企业可提出抗辩理由主张不予执行或不予承认与执行该仲裁裁决。对于国内仲裁机构作出的裁决，“走出去”企业应当主张不予执行，法院适用我国民诉法及仲裁法的有关规定进行审查；对于外国仲裁机构作出的裁决，“走出去”企业应当主张不予承认与执行，法院适用《纽约公约》的有关规定进行审查。

6.涉及“一带一路”企业风险防范的立法及司法建议

(1)关于订立有利于保护我国企业的双边或多边投资条约的建议。我国政府应始终坚持互惠互利、妥协共赢以及原则性与灵活性相结合的原则，加快与各国之间双边或多边投资保护条约的谈判和缔结进程。建议商务部在研究投资保护条约的过程中，努力实现开门缔约、民主缔约、科学缔约，除了征求司法机关和专家的意见外，还要充分听取国内投资者的利益诉求。企业界也可以起草民间版本的投资保护条约草稿，供政府部门谈判时参考。

(2)加强和完善我国对外投资立法的建议。对外投资法应作为鼓励、保护和监管中国企业跨国投资的基本法，明确规定政府对跨国投资的管理权限以及投资主体的权利和义务，表明政府对跨国投资应采取的激励或限制性措施。在此基础上还应及时总结实践经验，有步骤地制定对外投资法实施细则等配套法规，健全我国海外直接投资法律体系。根据本国国情，逐步取消各种不合理的限制，为企业跨国投资提供税收和金融等方面的法律支撑。

(3)建立有效的对外投资监管制度的建议。针对我国的现实情况，应设立由商务部主管的对外直接投资统一管理机构，由其制定对外投资产业指导目录以及统一的审批程序和标准，从宏观上依法协调我国企业跨国投资活动。在管理时，该机构应以法律手段和经济手段为主调控产业布局和投资结构，不应介入企业的微观经营。在审批体制上，除关系到我国经济发展战略和能源投资应由国家发改委和商务部联合审批外，其余所有跨国投资项目均应由该对外直接投资管理机构审批。这样既可以防止审批过程中的主观随意性，又可以规避投资风险和优化投资结构。

(4)建立对外投资保险制度的建议。对外投资保险是资本输出国政府对本国对外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证，或由风险投资者向本国投资保险机构申请保险后，若发生承保范围的政治风险致投资者受损，保险机构予以补偿的制度。目前这一制度为发达国家广泛采用，成为资本输出国保护与鼓励跨国投资的重要国内法律制度。我国也应建立具有中国特色的对外投资保险制度，为中国企业跨国投资在国外有可能遭受的国有化、征收、限制外汇兑换、限制进口等政治风险提供保险。

7.指导“一带一路”企业防范和应对法律风险

(1)选择仲裁作为解决纠纷的方式。建议走出去的囯内企业在订立涉外合同时应尽量约定仲裁条款,选择仲裁作为解决纠纷的方式。与诉讼相比,仲裁突出当事人意思自治,不易受到一国司法或政府权力的干预,具有在域外执行的便利性,从而可以避免或减少风险。

(2)选择中国法院诉讼或由中国仲裁机构仲裁。适用中国法律解决纠纷，可以避免语言沟通障碍以及法律观念差异而导致的风险。

参考文献

[1]郭德香.见索即付保函的担保风险及其防控对策--由“利比亚银行保函延期事件”引发的思考[J].法商研究.2012（5）

[2]佟刚.境外投资的国内监管框架及适用实务.海外投资与出口信贷[J].2012(6)

[3]肖铭玥.企业社会责任信息披露的动机、行为和经济后果综述[J].现代经济信息.2018(12).

作者简介：陈小芳（1980.04-），女，浙江东阳人，硕士研究生，副教授，研究方向：企业社会责任，食品安全治理等。