简论传闻证据规则的发展趋向

简论传闻证据规则的发展趋向

郭振鹏刘红梅

[摘要]传闻证据规则是英美法系证据制度里的一项重要规则，其目的在于保证案件事实的发现。考察其产生或不断发展的历史轨迹，我们可以发现其呈现出几个可能的发展趋向。其例外规定在不断增加，在司法实践中受到了越来越多的适用限制；尽管如此，在短期内却不会立即消亡。在发展过程中日益简化，法典化趋势明显。法官对传闻是否排除的自由裁量权也有逐渐增大的表现。此外，很多大陆法系国家的立法和国际条约也借鉴了传闻证据规则的相关精髓。这一考察，对我国未来的证据立法将具有重大启发意义。

[关键词]传闻证据规则发展趋向例外规定最新发展借鉴意义

传闻证据规则，也称禁止传闻规则、传闻法则或传闻排除规则等，是英美法系证据法中最为著名的规则,也是其中最为复杂的规则。证据法学大师威格默尔（Wigmore）教授曾盛赞其为英美法中除陪审团之外对审判程序做出了最伟大且最独特贡献的法律制度。随着我国刑事诉讼法的修改再次被提上议事日程,有关证据规则的研究热潮正方兴未艾。传闻证据规则作为英美证据法上最重要的规则之一，正历经着一些重要的变革，对该规则的质疑之声也此起彼伏。在此背景下，从该规则发展演变的历史轨迹中，把握其最新的改革动向，无疑将对完善我国刑事证据立法具有重大的启发意义，本文的研究目的即在于此。

一、传闻证据规则概述

（一）传闻证据辨析

按照美国证据法学家华尔兹教授的观点，传闻证据有广、狭义之分。［1］广义的传闻证据是指“在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为”。由这个定义可以推导出传闻证据包括三种形式：口头传闻、书面传闻和行为传闻。狭义的传闻证据专指“陈述”而言,包括口头陈述和书面陈述，《美国联邦证据规则》第801条（c）项和《加利福尼亚州证据法典》即采用这种定义。我国台湾学者也将传闻证据分为广、狭义两种。“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述原供述，代为提出以作自己之供述者而言。从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之，通常所谓传闻证据，系指广义而言，其范围包括口头陈述与书面陈述。”［2］但是上述两者广、狭义的内涵显然不同，台湾学者没有把行为传闻列入其中。笔者认为，表达主张，除口头形式和书面形式以外，行为也常常有异曲同工之效果。因此，华尔兹教授广义定义的观点更加全面和符合实际，本文也是在这一意义上使用传闻证据的。

（二）传闻证据规则及其理论依据

所谓传闻证据规则，简言之，即除法律规定的情况外，传闻证据不具有可采性。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳”。据此，除非法律另有规定，出庭证人转述他人的庭外陈述以及目击证人用书面记录代替到庭陈述，均不得作为证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

一般认为，排除传闻证据的基本理由是基于对这类证据价值的担忧。因为，传闻证据未经宣哲和正式确认，而且未给予对方反询问的机会，从而有误导陪审团的危险。任何人对过去事实陈述的真实性，涉及此人的知觉、记忆、表达能力以及真诚性。心理学研究及实证表明，一般人在知觉、记忆、表达的过程中，常常会出现错误而不自知。鉴于证人陈述过去的事实可能产生严重的瑕疵,况且还有证人的诚信问题，因此要求证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问就成为英美法上证人作证的三个要件，而排除传闻证据便是最好的克制错误之道。

宣誓的重要性在于，“一方面，作为一种正式的或宗教的仪式，它能激发证人讲出实情的特殊义务感；另一方面,它能使证人产生作伪证要受到刑事惩罚的危机感”［3］证人亲自到庭可以使法庭近距离地观察陈述者的行为举止，也能要求证人就其认知事实的背景作出更为详细的说明，避免转述证言可能带来的不确定性，而且法庭庄严的气氛和反对方在场也会降低证人作伪证的可能性。交叉询问则被美国证据法大师威格摩尔誉为“迄今为止所发明的为发现真实最伟大的法律发动机”，通过交叉询问可以质疑证人知觉、记忆、表达能力的瑕疵和证人的诚信性，从而保障证词的准确完美，而传闻证据正是缺少这种保障机制。

二、传闻证据规则成长的历史轨迹

（一）传闻证据规则的产生

英国是最早确立传闻证据规则的国家，陪审制的发展被认为是这项规则产生的一个重要因素。［4］早期的陪审团是一种“知情陪审团”，他们在法庭不是审查当事人提交的证据，而是根据自己了解的案情做出裁判。随着社会的发展，“知情陪审团”逐渐向“不知情陪审团”演变。不知情陪审团的产生，有力地推动了传闻证据规则的确立。因为这些陪审员没有受过法律训练，且不了解案件事实，只能通过各种证据来查明案件事实，而传闻证据的价值开始受到人们的怀疑，于是，证人到庭作证的作用便凸显出来。尽管传闻证据规则确立的确切时间已经不可考，但可以确定的是，在17世纪下半叶，该法则已经逐渐得到承认。在18、19世纪，传闻证据规则得到了长足发展，并且随着英国的殖民扩张迅速传到英美法系的其他国家。

（二）传闻证据规则的发展概况

随着陪审制的日渐式微,传闻规则的例外越来越多,传闻证据规则变得越来越庞杂。威格摩尔在《证据》一书中用一千多页来论述传闻证据及其例外,占整部著作原版的四分之一还多。［5］以最为著名的《美国联邦证据规则》为例，共列举了30项传闻规则的例外。随着时代的发展，日益陈旧的传闻证据规则受到了严重挑战。对传闻证据规则最常见的批评是，在合理的证据法体系中，实行传闻证据规则常常有碍于探求真实，而传闻证据规则例外的不断增加又造成了证据法体系的错综复杂，难以控制。而且，随着社会的信息化浪潮，僵硬的传闻证据例外规则体系渐渐不能满足时代的要求，其细密性和复杂性与追求效率的现代司法不大合拍，要求变革传闻证据规则的呼声日益高涨。

1、英国的发展概况

在英国，1938年证据法允许在民事诉讼中特定条件下可以采纳第一手书面传闻证言。1968年《民事证据法》中进一步放宽了限制，在一定条件下可以采纳口头、书面的传闻证据、计算机制作的文件中所包含的陈述。1995年《民事证据法》的实施，标志着传闻证据规则在民事领域的终结。该法第一条即开宗明义的规定：“在民事程序中，证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳”。此后，在刑事诉讼领域也表现出明显宽松化、自由化的倾向。如，2003年《刑事司法法》从两个方面对传闻证据规则的基本原则进行了重大改革。首先，对传闻证据的基本态度从原则上排除转变为有条件地接受，清楚地表明了立法者进一步放宽传闻证据规则的倾向。其次，赋予法官在处置传闻证据上享有极为宽泛的自由裁量权，允许法官采纳任何符合公平正义要求的传闻证据。另一方面，法案第126条允许法院排除任何传闻，只要法院认为采纳该传闻将导致不恰当的时间浪费。

2、美国的发展情况

在美国，1942年《示范证据法典》的起草者对传闻证据规则进行了大胆的改革。该法第503条规定，如果法官发现陈述人不能作为证人到庭或者出庭接受交叉询问，庭外陈述就具有可采性，当然该陈述指的是第一手传闻。虽然该法典受到“传闻证据规则自由化”倾向的批评而未能实施，但是对随后的《联邦证据规则》产生了重大影响。20世纪90年代，在传闻证据领域，纽约州上诉法院进行了引人注目的改革，重新定义了传闻证据的可采性标准，史无前例地对当事人的庭外陈述加以认可。［6］在司法实践中，对于无陪审的案件，在事实审的法院，一般不管是否属于传闻证据，一概先行收集，最后才考虑是否要排除的问题。可见，美国适用传闻证据规则有明显宽松化的倾向。但是，美国最高法院在2004年Crawfordv.Washington案中作出的重要判决，彻底逆转了传闻证据规则自由化的趋势，改变了宽松的传闻证据规则，更在事实上减少了法官在判断传闻证据时的自由裁量权。［7］

3、其它国家的近况

澳大利亚的《1995年证据法》，保留了排除性的传闻证据规则，但是在能否根据可信性决定是否采纳传闻证据的问题上，以及在法官的自由裁量权方面，澳大利亚也采取了较为宽松的规则。新西兰在2006年制定了一部《证据法》，在这部法律中引人注目的立法之一便是传闻规则。除了规定一般排除原则外，还规定了很多例外，采纳传闻的实质标准时必要性和可靠性，程序要求是通知，法官行使裁量权的主要考量因素是效率。加拿大1985年《加拿大证据法》第二章“证人”附录规定了“若达到可靠性的标准，事实审理者可以适用先前陈述。法律不但强调了被告人的对质权，还提出了证据的可靠性要求。当然，根据陪审制的要求，证据的最终可靠性，应当由陪审团来判断。

二战后，一些大陆法系的国家和地区也开始移植传闻证据规则。深受英美法影响的日本刑事诉讼法第320-328条规定了传闻规则；意大利1998年刑诉法第514条关于法庭调查禁止宣读特定笔录的规定,，性质上也类似英美法上的传闻证据规则；俄罗斯2001年修订的刑诉法第75条第2款规定了被害人、证人的传闻陈述不允许采信；我国台湾地区2003年修订的刑诉法第159条明确引进了传闻证据规则，这被认为是此次修法中最为重要的修改。［8］

三、传闻证据规则可能的发展趋向

（一）短期内不会消亡

传闻证据规则正日益面临严峻的挑战,对该规则的质疑之声不绝于耳。但是，只因英美法对传闻证据规则进行了改革以及该规则所存在的某些缺陷，就断定传闻证据规则已经过时的观点，是站不住脚的。目前，在普通法系国家，仍然重视陪审制和对抗制，并且保障被告人对质权已经成为刑事司法程序公正的国际标准。［9］这就意味着维持传闻证据规则产生和发展的制度基础没有变化和动摇。此外，在广泛展开的辩诉交易活动下，开庭审理的刑事案件在大幅减少，人们也不需要过分担心在庭审中适用传闻规则导致的程序复杂和拖延。并且，随着时代的发展,特别是9.11事件以后，英美都加强了对犯罪的打击力度,增加了对被害人的人权保障。在这种社会变革大背景下，要求所有相关的证人都出庭作证已经不太可能，传闻证据应予排除的一般法则开始有所松动实属必然，但是，在司法实践中,证人出庭作证仍然是十分普遍的现象，人权保障的底线并没有被突破。

（二）限制适用并增加例外

随着陪审制的衰落，很多刑事案件不再由陪审团参与，相应地，传闻证据规则的适用也变得不甚严格。在美国，对于无陪审团审理的案件，在事实审阶段，法院一般不管是否是传闻证据，一概先行收集，最后考虑是否排除。事实上，现在美国法官适用的传闻证据规则要比法律条文上的规定自由的多。此外，为适应反对和打击恐怖活动等新形势的要求，以及保护未成年人、家庭暴力受害人等特殊证人利益的司法政策，在英国、南非、新西兰等国，增加了大量排除传闻证据的例外。以美国为例，《联邦证据规则》于制定之初，例外就已经不少，之后又不断增加。由于传闻排除的例外越来越多，有论者认为，有关传闻的证据规则已经由“传闻排除法则”转变为“传闻容许法则”。还有学者仍然在建议增加新的例外。由于传闻法则的例外越来越多，有论者甚至担心传闻法则已经死亡。［10］然而，在法庭审判中以发现真实为目标，对传闻采取日益宽容的态度，却应当是不争的事实。因此，断言传闻法则已经在走向衰弱固然为时过早，但是传闻法则的适用在逐步减少，例外正逐日增多，却是一个不争的事实。

（三）法典化和日益简化

英国是传闻证据规则的发源地，也是较早面临传闻证据规则困境并开始有意识地着手改革的国家。从整体来看，法官创设的例外数量过多，且缺乏系统性，是造成传闻证据规则体系过于繁杂的重要原因之一。法律委员会就证据法的改革在1997年提交了一份报告，明确提出传闻证据规则法典化的建议，以增强规则的明确性和可操作性。2003年，英国颁布了标志性的《刑事司法法》，该法案在历史上第一次对传闻证据规则进行了系统的法典化。其中第二章就是关于传闻证据规则的规定。1995年，苏格兰法律委员会建议对传闻证据规则进行简化，以提高庭审效率，并有助于法官以简明易懂的方式对陪审团进行指导，据此，在传闻证据规则法典化的过程中，很多过时的、无意义的或者不协调的例外性规定被废除。在英美法系其他国家，近年来也纷纷对传闻证据规则进行了类似改革。例如在澳大利亚，法律改革机构从上世纪70年代起提出了数十个报告，建议改革传闻证据规则。1995年颁布的《证据法》对民事诉讼和刑事诉讼中的传闻证据规则进行了统一规范、清理。美国也在《联邦证据规则》中对传闻证据规则进行了较为明确的定义和分类，特别是通过立法对传闻证据规则的例外情形加以明确。

（四）法官的自由裁量权增大

无论法律条文的定义如何精确，列举的如何详尽，都不能包容所有可能发生的情况。在保证法官职业素质的前提下，赋予法官一定的自由裁量权，是明智之举，也是必然趋势。［11］如英国2003年《刑事司法法》赋予法官在处置传闻证据上享有极为宽泛的自由裁量权，允许法官采纳任何符合公平正义要求的传闻证据。美国，在司法实践中，对于无陪审的案件，在事实审的法院，一般不管是否属于传闻证据，一概先行收集，最后才考虑是否要排除的问题。而是否排除则取决于法官的自由裁量。此外，澳大利亚的《1995年证据法》以及新西兰在2006年制定的《证据法》，也在法官的自由裁量权方面，采取了较为宽松的规则。

（五）其影响不段向法系外扩展

联合国《公民权利与政治权利公约》和1998年《欧洲人权法案》第6条都规定了刑事被告人的对质权，此后，欧洲人权法院的一系列有关确保对质权的判例实际吸收了普通法系的传闻证据排除规则内容，例如，有判例提出，只有证人确有客观原因无法到庭、证言的关联性不大、证人有遭到威胁或报复危险以及被告方在先前程序中有充分机会面对证人并提问的情况下，证人才可以不出庭，并且法庭应该视情况提供视听传输作证系统。此外，一些大陆法系的国家和地区也开始移植传闻证据规则。深受英美法影响的《日本刑事诉讼法》第320-328条规定了传闻证据规则。意大利1998年刑诉法第514条关于法庭调查禁止宣读特定笔录的规定，在性质上也类似英美法上的传闻证据规则。俄罗斯2001年修订的刑诉法第75条第2款规定了被害人、证人的传闻陈述不允许采信。我国台湾地区2003年修订的刑诉法第159条明确引进了传闻证据规则。

四、结语

缺乏远见的研究者，在未来行程里只是一个缺乏思想积淀的匆匆过客；缺乏远见的国家，在面对制度变革时将不会有成熟的选择，甚至有迷失方向的危险。而任何远见都不是凭空产生的，没有人对未来可以做到先知先觉。对制度未来的发展预测恰恰来源于对制度发展轨迹的追踪。在我国当前历史时期内，制度的变革和规则的构建也摆脱不了向他国学习的命运。我们只有深入到制度产生、发展的内部，才能对其大致发展趋势做出准确的判断。这样才可能避免我们在学习他国时出现拾人牙慧的尴尬。对传闻证据规则的历史考察以及对其未来发展趋势的预测，必将对我国在借鉴或引进这一制度时的具体设计产生不可估量的积极作用。从而，使我们的立法更为贴近世界发展局势和我国现实，进而在实施过程中，实现其原本的规制目的，而不是相反。

注：

[1]［美］乔恩?R?华尔兹.刑事证据大全（第二版）[M].何家弘等译，中国人民公安大学出版社,2004版，第102页.

[2]刁荣华主编.比较刑事证据法各论[M].台湾汉林出版社,1984版，第218页.

[3]［美］麦考密克.麦考密克论证据[M].汤维建译,中国政法大学出版社2004年版，第481页.

[4]参见［美］麦考密克.麦考密克论证据[M].汤维建译，中国政法大出版社,2004版，第479页.

[5]参见［美］麦考密克.麦考密克论证据[M].汤维建译，中国政法大学出版社,2004版，第619页.

[6]徐继军.传闻证据规则在美国纽约州法院的适用（上）[M].载《环球法律评论》，2002年冬季号.

[7]郭志媛.传闻证据规则变革述评[J].载《证据科学》，2009年第17卷第2期.

[8]参见范清铭.刑事诉讼法传闻法则修正评析[J].载《法令月刊》，54(7).

[9]如联合国.公民权利和政治权利国际公约[M].第14条,欧洲人权公约.第6条都规定，与证人对质是被告人的权利.

[10]易延友.传闻法则：历史、规则、原理与发展趋势——兼对我国“传闻法则移植论之探讨[J].载《清华法学》,载《清华法学》2008年第4期.

[11]樊崇义,李静.传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用[J].载《证据科学》，2008年第16卷第3期.

[12]沈德泳,江显和.变革与借鉴——传闻证据规则引论[J].载《中国法学》，载《中国法学》，2005年第5期.

[13]刁荣华主编.比较刑事证据法各论.台湾汉林出版社，1984.

[14]［日］平野龙一.传闻证据法则的发展趋势[J].莫丹谊编译，载《外国法学研究》，1996年第3期.

作者单位：郭振鹏，潍坊科技学院，邮编：262700；

刘红梅，寿光现代中学，邮编：262703。