论建设工程 EPC总承包项目执行过程中的常见法律风险及防范措施

论建设工程 EPC总承包项目执行过程中的常见法律风险及防范措施

寇德峰

中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司  北京市 100024

摘要：法律风险贯穿于建设工程EPC总承包项目的整个设计、采购及施工的执行过程之中，无处不在，无时不有。EPC总承包项目所处的国家和地区不同，行业领域不同，大小复杂程序不同，所面临的法律风险也不尽相同，这就要求承包商要切实增强EPC总承包项目中的法律风险管理意识，建立起科学的法律风险识别及应对机制，采取行之有效的管理措施，最大限度的预防和化解EPC总承包项目中面临的法律风险，从而顺利实现建设工程EPC总承包业务的稳定和可持续发展。

一、设计阶段的常见法律风险

1.设计标准选择和适用

在EPC总承包项目中，设计标准的约定和变化对承包商而言蕴含着巨大的风险，尤其是海外项目一般要求适用当地标准或者国际标准。如果不能达到合同约定的设计标准，或者在未取得业主批准的情况下擅自改变设计标准，则极可能需要承担巨大的违约责任。这就要求承包商尽量争取在EPC总承包合同中约定适用中国标准，如果业主坚持不适用中国标准，则应当确定项目要求的标准和中国标准的差别，必要时可以聘用当地设计院和工程师对适用标准进行当地化转化。承包商要严格执行合同约定，提前熟悉和研究设计标准，如需采用其他设计标准，应当在获得业主同意后再实施设计工作。当设计工作通过分包方式完成时，要在设计分包合同中明确设计标准以及设计分包商的义务和责任。

2.业主对已审批的承包商文件不负责

业主通常会在EPC总承包合同中明确关于图纸等文件的提交和审批要求，但往往同时约定其对审批结果不负责任。如果承包商在履行此项文件提交义务时，盲目轻信对方回复意见或误以为业主批准就意味着其将对文件的准确性等负责，则承包商将面临很大风险。这就要求承包商对于业主提供的可能影响设计文件的各类信息，应当通过现场勘查等方式予以确认和核实，认真研究合同约定并严格按照合同要求准备设计资料和文件，防止盲信业主的审批要求。承包商应当严格选择合格的设计分包商并对其履约实时监控，防止因设计错误等影响整个工程项目的进展。

3.设计变更

在EPC总承包项目中，业主往往在合同中约定其拥有随时提出变更的权利，且规定明确的变更形式，如发出书面的“变更令”。实践中，设计变更较为普遍，形式也往往不符合合同约定。承包商如在未获得业主书面“变更令”的情形下，执行不符合合同约定格式的变更指示则可能导致其无法依据合同获得补偿，给承包商索赔带来难度。这就要求承包商在EPC总承包合同签订后，相关人员要分解和熟悉合同，详细了解业主提出变更的程序和要求；对于业主提出的设计变更，首先依据合同进行确认，如认为符合变更条件但业主并未按照规定格式签发“变更令”等正式文件，应当严格依据合同进行澄清确认，防止“先执行”带来的索赔困难。

（二）采购过程中的法律风险

1.供货商履约能力不足

供应商履约能力不足常常表现为供货商因信用差、生产自筹资金不足等原因而影响设备排产，导致迟延交货；设计、图纸、运行维护手册等资料不符合合同要求；供货商因自身能力不足，不满足技术协议要求，设备、材料质量存在缺陷；供货商不能按照约定提供现场技术服务，导致项目整体计划受影响；供货商自身不具备直接履约条件，其履约完全依靠“再次分包”等等。这就要求承包商在供货商选择阶段，加大对供货商资质、财务状况、法律纠纷情况、工厂装备水平及加工制造能力、业绩、设计、质量和包装、售后服务等各方面综合评审，积极组织赴工厂及已投运项目现场进行考察，选择合格的供货商并定期更新合格供货方目录。承包商应当根据EPC总承包合同条款内容及项目实际，细化并完善设备订货合同条款，明确供货商义务和违约责任。同时加强设备材料监造和履约监督，积极督促并协助厂家解决合同执行中的各项困难和问题，对于违约行为，严格按照合同条款进行考核。此外，做好供方管理的同时，积极做好二次分供方的管控。

2.使用未经业主批准的供货商

通常，在EPC总承包项目中，业主对于供货商的选择，特别是主要供货商的选择，业主要求首先确定主要供货商清单，承包商按此清单选择供货商，否则需要业主另行审批。如果未经业主事先批准使用清单之外的供货商，将面临被业主拒绝的风险，从而导致重新采购等影响项目执行、产生额外费用等不利后果。这就要求承包商在投标阶段应当将拟选用的供货商名单发业主审批，争取在签订的EPC总承包合同中体现；如EPC总承包合同中确定的供货商清单未包含我方拟使用的供货商，则应当提前准备好各类资料供业主审批，加强与业主的沟通，避免出现先使用后审批的情形。

3. 不能按合同约定实施消缺工作

承包商对于发现的设备质量问题，如不能及时按照供货合同约定通知供货商，而擅自自行或聘请第三方实施消缺，则可能无法就是否构成缺陷达成一致意见，甚至影响或丧失相应救济权利。这就要求承包商在供货合同中要明确缺陷处理程序，如承包商通知后一定时间内供货商未实施消缺的后果，消缺费用的承担等。承包商应当事先约定双方认可的缺陷鉴定机构，在对方拒绝或迟延消缺或未到达现场的条件下，为避免单方记录缺陷及消缺的不利后果，寻求当地专业机构的参与，由其出具鉴定报告。

（三）施工阶段的法律风险

1.施工分包商资质不合格

对于需要特定资质分包商实施的工作，如签约分包商不具备相应资质，则将导致合同效力存在瑕疵，无法实现合同预期目的。如果分包商以其分公司、项目部、施工组，甚至以个人名义签订分包合同及相应合同文件，可能因无授权、不具备签约主体要件等因素导致合同及相关文件的效力瑕疵，给合同履行带来麻烦。这就要求承包商要通过多种渠道加强对分包商的资质审查，选择合格的分包商并加强过程监督。同时审查参与投（议）标的主体与签约主体是否一致，避免分包商以其项目部、施工组、个人等名义投标或签订合同。

2.业主指定分包商违约

业主指定分包商是承包商根据业主指示和要求选择和使用的特定分包商。业主可能通过招标文件提出要求并在EPC总承包合同中明确或在合同履行阶段做出指示，该指定分包商可能与业主存在特定的隶属关系或经济往来。虽然业主指定分包很大程度上限制承包商选择此类分包商的主动权，但是基于承包商与分包商之间直接的合同关系，如此指定分包商违约，承包商往往仍需对其违约行为对业主负责，除非业主和承包商明确约定或业主同意由业主对分包商的履约承担责任。这就要求总包商针对业主指定的分包商，应当认真实施资质审查等程序，详细调查和了解此分包商的基本信息，特别是其信誉和履约能力，以衡量其是否可以满足项目需要。如调查和审查中发现此分包商不满足要求，应当及时向业主提出，并说明拒绝的理由，防止盲目接受带来不利后果。

3.不按约定实施索赔

索赔期限是EPC总承包合同中限制索赔方按期提起索赔的约束性规定。如合同中明确约定索赔期限和不按期索赔将丧失获得救济的后果，但基于各种原因承包商未及时按照约定实施索赔，可能因此丧失合同救济权利。这就要求承包商对于EPC总承包合同中关于索赔的相关条款，应认真分析，熟知不按期索赔的不利后果，并严格按照合同约定及时主张应有权利，履行必要义务，防止索赔权利瑕疵。即使合同并未明确索赔期限，也要在发现索赔事件的合理时间内提出，以加强与业主的沟通，寻求解决方案了解适用法律关于诉讼、仲裁等法律程序的要求和限制，并及时行使法律救济权，在遵守程序性规定的同时，注意加强索赔证据的准备、保存。

参考文献：

1，何伯森主编：《国际工程合同与合同管理》中国建筑工业出版社2010年版

2，何伯森主编：《国际工程承包》中国建筑工业出版社2007年版

3，王勇主编：《建设工程施工合同纠纷实务解析》科学出版社2017年版

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