浅析职场性骚扰雇主责任制度

浅析职场性骚扰雇主责任制度

顾天齐

华南理工大学广东广州 510006

摘要：2019年成都市武侯区法院对刘猛骚扰女社工案进行宣判，本案是第一例明确以“性骚扰”为案由的判决，也是2018年初以来，公开举报性骚扰案中的第一例胜诉案件。但从该案的判决结果看，中国职场性骚扰相关法律法规有很大的完善空间，特别是雇主责任制度缺失，使职场性骚扰被害人难以获得有效的法律救济。《民法典》虽然包含了要求雇主承担责任的意图，但过于笼统，有待细化。反观美国，反职场性骚扰的核心就在于雇主责任。本文将从“性骚扰第一案”的基本事实及判决结果分析中国职场性骚扰相关法律制度；然后从性骚扰定义与类型、雇主责任方面介绍美国工作场所性骚扰相关法律制度；最后论述美国雇主责任制度面临的困境和中国未来的立法趋势。

关键词：职场性骚扰；雇主责任；民法典

一、中国职场性骚扰法律制度评析

（一）“性骚扰第一案”基本事实及判决结果

2019年6月11日，成都市武侯区法院对刘猛骚扰女社工案进行宣判，本案是第一例明确以“性骚扰”为案由的判决，同时，这也是2018年初以来，公开举报性骚扰案中的第一例胜诉案件。本案原告刘丽（此为化名），当她在成都温江工作站开展项目工作时，被告“一天公益”的理事长刘猛（此为化名）前来探望，两人回到工作站休息时，刘猛伸手抱住了她，本以为只是礼节性的拥抱，但第一次拥抱后刘猛并没有松手，而是紧紧搂着刘丽的腰部。使劲挣脱后，刘丽躲进房间将门反锁，并给刘猛发去短信，表示如果对方再继续，将会报警。之后再无更严重的侵害行为发生。

事后，刘丽尽最大的努力向所服务的机构投诉，她曾将此事向“一天公益”秘书长反映，但未获得任何处理。因为所有人都觉得只是一个误会。刘丽却认为刘猛的上述行为让她在人际交往方面产生障碍，曾经性格开朗的她开始畏惧表达，“在异性面前常常感到拘束，觉得周围环境不安全，研究生毕业也因此未敢再踏入公益行业”。

2019年6月11日，武侯区法院在经过两次开庭审理后作出一审判决，法院认定，“刘猛在与刘丽单独相处时拥抱其不放，并在对方明确抗拒和反对之后仍然不放手，行为超出了一般性、礼节性交往的范畴，带有明显的性暗示，违背了刘丽意志，并对其造成了精神伤害，构成性骚扰，判令其在判决结果生效之日起十五日内，向刘丽当面以口头或书面方式赔礼道歉”。法院驳回了刘丽提出的精神损害赔偿和雇主机构“一天公益”承担连带赔偿责任的诉请，认为刘猛的性骚扰行为系个人行为，“一天公益”并非该行为的共同侵权人，且刘丽与“一天公益”系基于劳动合同而产生相应的权利义务关系，应另案起诉。

（二）从“性骚扰第一案”评析中国职场性骚扰法律制度

从判决结果看，法院虽然认定被告的行为构成性骚扰，支持了被告向原告赔礼道歉的诉讼请求，但是对于精神损害赔偿和雇主的连带责任都不予支持。中国现阶段在性骚扰，特别是职场性骚扰方面的法律法规制定尚处在起步阶段，有很大的完善空间。

首先，中国对性骚扰的法律规制一直处于一种无序的状态。目前尚没有法律对性骚扰行为明确作出定义。上述案件法院的判决并没有对性骚扰构成要件进行严格考察，反而更依赖于法官的自由心证。缺乏可靠的法律规范对性骚扰行为进行界定给请求性骚扰损害赔偿增加很大的不确定性和难度。作为中国第一部尝试对性骚扰行为进行规范的法律——《妇女权益保障法》，只关注以女性为对象的狭义性骚扰，而将以男性为对象的性骚扰排除在外。2014年红枫妇女心理咨询服务中心对北京等六座城市的调查结果显示，职场性骚扰受害者中男性比例已经达到了35%，呈明显上升趋势，但现行法律对男性性骚扰受害者却没有给予保护，这是性骚扰立法的又一大缺失。

此外，职场性骚扰没有得到足够的关注。职场是性骚扰高发的领域，职场性骚扰具有不同于一般性骚扰的特殊性。第一，“雇员之于雇主存在人格上和经济上的从属性”。经济上的从属性决定了雇员经济上的弱势地位，进一步造成了雇员人格自由权受到压抑。第二，工作场所具有相对稳定性，工作场所性骚扰的受害者比其他性骚扰受害者所受的伤害和承担的痛苦都更加强烈。第三，规制职场性骚扰所需要的投诉、调查、保密机制等都是侵权责任法所不能提供的。但《劳动法》中没有对工作场所性骚扰的任何规定，更不存在职场性骚扰受害人追究雇主责任的机制，以至于即便雇主无所作为，也不会承担任何后果。就本案而言，法院驳回了刘丽提出的要求雇主机构“一天公益”承担连带赔偿责任的诉请，认为刘猛的性骚扰行为系其个人行为，“一天公益”并非该行为的共同侵权人，且刘丽与“一天公益”系基于劳动合同而产生相应的权利义务关系，应另案起诉。从本案基本事实来看，原告刘丽称自己曾经向雇主机构投诉过该性骚扰事件，但是并没有获得重视和进一步处理，根据《女职工特别劳动保护条例》第11条，雇主机构有尽到预防和制止对女职工性骚扰的义务，但原告却不能据此追究雇主的责任。法院认为原告应基于与雇主的劳动合同另案起诉，但笔者并未检索到任何基于劳动合同要求雇主承担性骚扰连带责任胜诉的案例。由此可见中国目前尚未建立职场性骚扰雇主责任制度，即便受害人能够胜诉依然得不到合理的赔偿，无法追究雇主责任。

二、美国职场性骚扰制度设计

（一）美国职场性骚扰的定义和类型

不同于中国对性骚扰的定义含糊不清、涵盖不全，美国对于工作场所性骚扰行为的定义和分类较为完整。美国的法律体系下，职场性骚扰被视为一种“基于性别”的歧视，认为性骚扰并非仅仅因为某个男性受到某个女性的吸引，而是基于受害者的女性身份；其次，职场性骚扰直接且负面地影响了女性受雇者的受雇“条款、条件或特别待遇”。1976年在Williams v. Saxbe中，美国联邦法院第一次认定性骚扰构成性别歧视，因而违反《民权法案》的规定。法院认为被告的行为在工作场所中造成一种就业上的人为障碍（an artificial barrier to employment），而这种障碍是针对某一特定性别，因而构成性别歧视。此外，同性间的性骚扰行为也是被禁止的。美国联邦最高法院在Joseph Oncale v. Sundowner Offehore Services一案肯定了同性间性骚扰的受害者利用民权法案第七章禁止性别歧视的条款起诉的权利。

根据EEOC发布的指南，性骚扰指不受欢迎的求欢行为、性施惠要求以及其他带有性色彩的语言或肢体行为，美国将工作场所性骚扰分为两类：交换式性骚扰（quid pro quo sexual harassment）和敌意环境性骚扰（hostile environment sexual harassment）。交换式性骚扰指以屈服于骚扰行为成为一个人的就业条件之一或针对此人的雇佣决策依据；敌意环境性骚扰指以不合理地干扰被害人的工作表现或创造一个威胁、恶意或冒犯的工作环境为目的的骚扰行为。对性骚扰行为进行精确地定义和分类有利于分析性骚扰的违法性，并从法律层面进行规制。

（二）美国职场性骚扰雇主责任制度

雇主责任是美国反性骚扰制度的核心，完善的雇主责任机制在预防和纠正性骚扰方面起到了非常积极的作用。1986年，美国联邦最高法院首次审理了涉及性骚扰的Meritor Savings Bank v. Vinson一案。联邦最高法院认为，骚扰者是上司并不意味着雇主自动地承担责任，而雇主不知道性骚扰的发生也不意味着可以由此免于担责。但最高法院并没有就性骚扰案件雇主责任给出一个确定的认定标准。由于未能获得联邦最高法院明确的判例指导，下级法院在早期的实践中试图将雇主责任与性骚扰的类型相关联，但没有形成统一的意见。

美国联邦最高法院于1998年通过两个判例——Faragher v. City of Boca Raton和Burlington Industries, Inc. v. Ellerth，对职场性骚扰案件中的雇主责任问题进行了全面阐述。虽然最高法院认为性骚扰的分类不可以作为判断雇主责任类型的分类标准，但实际上其论述仍是建立在区分交换式职场性骚扰和敌意环境性骚扰的基础上进行的。当雇员遭受实质损害（即交换式职场性骚扰）时，由于“如果主管没有雇主授予的权利，即不存在代理关系，那这种损害就不会发生”，所以此时雇主要承担严格替代责任。但是当雇员没有遭受实质损害时，雇主可以以（1）采取了合理的预防和纠正措施；（2）受害者没有合理利用这些措施进行抗辩。

如果性骚扰实施者是不具有管理职能的雇员或第三方，则原告即性骚扰受害者应承担举证责任，证明雇主知道或者应当知道性骚扰的发生且未及时采取有效的纠正措施，以使雇主为性骚扰行为承担责任。

（三）从美国职场性骚扰制度视角分析中国“性骚扰第一案”

前述的“刘丽诉刘猛”案在美国的职场性骚扰法律体制下属于敌意环境性骚扰类型，因为刘猛并未以实质工作利益威胁刘丽屈服于其性骚扰行为，而只是创造了一个威胁、冒犯的工作环境。刘猛作为“一天公益”的理事长甚至可以被认为是雇主而承担严格责任，没有任何抗辩理由，即便认为其只是一个具有管理职能的主管，“一天公益”也应对其骚扰行为承担责任，除非雇主证明已经采取了合理的预防和纠正措施且受害者没有合理利用这些措施。本案中一天公益虽然为被害人提供了申诉管道，但并未及时处理性骚扰事件，刘丽已经合理利用了投诉机制，“尽最大努力进行投诉”，因此雇主不能免责，一天公益应当承担责任以弥补刘丽的损失，完全不同于中国要求受害人依据劳动合同另行起诉的判决结果。

美国的职场性骚扰法律制度相较于中国对受害人的保护力度更大，而且雇主责任制度的设立给了雇主积极采取行动防治职场性骚扰的理由，以制度设计督促雇主建立职场性骚扰预防和纠正机制，以达到消除职场性骚扰的目的。从表面上看，“不得实施性骚扰”是个体应当承担的消极义务。但是，将职场性骚扰当作一种个体的消极义务进行制止，在实践中效果欠佳。这是因为职场性骚扰的成因是一种权力关系，而非个人性欲所驱使。雇主责任制的本质，是通过将部分法律责任转嫁给对权力关系负责的雇主，把制止性骚扰从一种个体的消极义务转化为一种雇主的积极义务。这种制度设计已经不再只是着眼于对受害者的个案保护，而是以消除职场性骚扰为最终目的。而中国目前的职场性骚扰求偿机制，以劳动合同的个案处理方式追究雇主责任，不仅使受害者追究雇主责任的难度增大，而且对消除职场性骚扰没有任何益处。因此构建合理的雇主责任制度对于消除职场性骚扰意义非凡。

三、职场性骚扰雇主责任的困境与趋势

（一）美国职场性骚扰雇主责任的司法实践困境

虽然雇主责任对于消除职场性骚扰非常有益，但构建雇主责任制度最重要的难点就在于如何平衡国家对私人企业的干预以保护劳工、消除职场性骚扰的目的和尊重私人企业经营自由的矛盾。在美国司法实践中也难以平衡两者的冲突，甚至出现司法一再退让，使得雇主责任机制流于表面的困境。

按照美国最高法院在Faragher案和Ellerth案中明确的雇主承担性骚扰损害赔偿责任的规则，不管雇主是否在收到投诉后及时、合理地纠正了性骚扰行为，雇主都需对性骚扰承担责任。这在一定程度上并不合理，这使得雇主没有动机积极处理雇员的性骚扰申诉，因为只要雇员申诉，雇主就难以免除责任。因此实践中一些法院认为，如果在被害雇员投诉后，雇主及时回应并采取合理有效的措施予以纠正，那么雇主的积极抗辩仍然可以成立。这种标准起到了一定的积极效果，鼓励了善意的雇主主动发现主管的性骚扰行为并进行处理，但也出现了很多值得关注的问题，使雇主为主管的性骚扰行为承担法律责任变得越来越艰难。法院受理案件时着眼于受害员工是否已尽其所能进行投诉，而很少关注雇主是否对被投诉行为有所回应，这改变了希望雇主积极采取行动制裁职场性骚扰的初衷。雇主完全可以采取“文件柜合规”原则：比如发布一项反对性骚扰政策，进行一次敏感度训练，然后就袖手旁观，等待员工主动来进行投诉。即便有员工来投诉，一些法院也已经找到最敷衍的分析方法以满足Ellerth案的雇主抗辩理由。雇主可能只是简单询问一下投诉方和被投诉方，进行询问记录，然后合上调查档，放回文件柜。法官通过调查档案就足以认定雇主已经“合理地”对雇员的性骚扰投诉进行了处理。法院甚至认为：“我们在Faragher案和Ellerth案确立的原则下并不负有对公司内部调查的微观管理义务”。然而最高法院确立的雇主责任框架其核心就是敦促雇主建立性骚扰内部调查机制，并依赖此机制在一定程度上消除职场性骚扰，现在联邦上诉法院竟然以没有深入调查义务为由拒绝对公司内部机制进行调查，仅凭雇主提供的一纸文件就剥夺雇员追究雇主责任的权利。反观法院对雇员的态度——“员工未使用适当程序及时报告骚扰行为或未利用雇主在骚扰报告后提供的任何合理纠正措施，只要其中一项不满足都足以构成未利用预防或纠正措施，使雇主的第二条抗辩理由成立”——不可谓不苛刻。这种尽其所能提高员工完成投诉的标准，并降低雇主设置预防纠正措施标准的做法只会让消除工作场所性骚扰变得遥遥无期。

除了不断降低雇主满足抗辩理由的标准，在2013年的Vance v. Ball State University 中，法院将Faragher案和Ellerth案中符合“主管”资格的人员范围缩小。判决指出，“只有那些具有雇用、解雇正式权威以及能够做出类似决定的雇员才能被成为主管，否则这种骚扰就将被认定为同事骚扰”。法院判决无疑忽略了员工所处的真实职场环境，员工的日常职场生活必然受到不同层级的主管实施的不同程度的控制，尽管那些主管并没有最终的雇用、解雇权。对主管定义的限制解释给原告带来巨大的诉讼负担，2014年美国妇女法律中心统计，有43个性骚扰案件根据Vance案确定的新标准被驳回，因为骚扰者不属于主管，原告也无法证明雇主知道或者应当知道性骚扰的发生且未能采取及时有效的纠正措施。

笔者认为，无论是“文件柜合规”原则、“主管”范围的缩小，还是更加严苛的雇主抗辩条件无不体现了司法在追究雇主责任以消除职场性骚扰与尊重企业自主经营权之间的挣扎。降低雇主责任标准难以达到消除职场性骚扰的目的，但更严苛的雇主责任会给雇主带来负担，不利于企业、社会经济的发展，目前美国也只有部分大州敢于采取更严格的雇主责任标准。这说明美国在实践中也很难平衡政府消除职场性骚扰保护劳工的目的和尊重企业自主权之间的矛盾，对企业的免责要求一再放宽，在一定程度上是司法层面的退让和妥协。

（二）中国职场性骚扰雇主责任发展趋势

从中国目前的法律法规来看，要求受害人通过《劳动合同法》寻求救济以追究雇主责任无疑体现的是对雇主经营决策自由的极大尊重，也是中国发展经济的选择，但随着时代的发展，人权保护愈加重要，如果仍然放任雇主责任这一法律空白存在，职场性骚扰的受害人难以得到应有的救济，职场性骚扰只会愈演愈烈。

2020年《中华人民共和国民法典》将人格权编单独成编，并在第一千零一十条对性骚扰首次做出规定，肯认了人格权说，即“对于性骚扰的规制主要通过对以‘人格尊严’为价值基础的一般人格权的保护得以实现”。不仅将先前仅限于妇女的受害人范围扩大，而且明确：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”的雇主责任。这表明中国有参考美国制度、追究雇主责任的立法趋势。但如何平衡尊重雇主经营自由和消除职场性骚扰的目的还需要更加细化的法律规定，尤其是在地区发展非常不平衡的中国，毕竟要求雇主承担雇主责任对雇主来说是不小的压力，不仅要花费人力、财力构建职场性骚扰预防纠正机制，还需要花时间、精力参与司法诉讼，或许全国性的法律难以给出一个完美的解决方法，但不论是严苛或是宽松，雇主责任一定是规制职场性骚扰的大势所趋，也是消除职场性骚扰所必须付出的代价。

四、结论

追究雇主责任可以把制止性骚扰从一种个体的消极义务转化为一种雇主的积极义务，对于消除职场性骚扰有非常积极的作用，不仅可以以更大的获得赔偿的可能性鼓励更多性骚扰受害者起诉，更能够鼓励雇主积极采取行动消除职场性骚扰。但是实践中无疑会遇到很大的阻力，如何平衡尊重雇主经营决策自由和消除职场性骚扰目标之间的矛盾有待更细化的法律规定，但笔者认为更严苛的雇主责任是大势所趋，只有把保护劳动者、为劳动者提供健康的职场环境放在首位才能更好地促进企业、社会的发展，因此以雇主责任制度消除职场性骚扰短期内可能会使雇主付出一定的代价，但从长期来看对社会发展是有益的。

作者简介：

顾天齐（1998），女，汉族，江苏南京人，华南理工大学本科在读，法学研究方向。

参考文献：

[1]中国人大新闻网，http://npc.people.com.cn/n1/2019/1220/c14576-31516462.html，最后浏览日：2019/12/20.

[2]《中华人民共和国民法典》.

[3]新浪新闻中心，央视《新闻调查》调查中国性骚扰第一案，http://news.sina.com.cn/2002-03-04/1051493608.html.，最后浏览日：2019/12/20

[4]新浪新闻中心，“明星社工”刘猛性骚扰案一审判决:认定其应道歉， http://news.sina.com.cn/c/2019-07-21/doc-ihytcerm5101744.shtml. ，最后浏览日：2020/1/9

[5]参见《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条；《天津市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第29条.

[6]中国新闻网，调查称职场男性遭性骚扰比例上升 能忍则忍不声张，http://www.chinanews.com/sh/2014/08-20/6511138.shtml，最后浏览日：2019/12/20

[7]性骚扰法律规制的主要问题[J]. 张新宝,高燕竹.法学家.2006(04).