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（整期优先）网络出版时间：2020-11-18

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文化科学 >教育学

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海峡两岸民事诉前调解制度之比较

郑观文 2.王武亮
1.福建省宁德师范学院语言与文化学院 352200 2. 福建省宁德市中级人民法院 3

摘要：我国大陆诉前调解起步较晚，一直处于立法不足、实践先行的境遇。尽管民事诉讼法确定了先行调解，诉前调解得到立法上的确认，但是具体操作却无规定。台湾地区“民事诉讼法”关于诉前调解的规定完备，司法实践经验较为成熟，且两岸既有相同的文化传统，又同属大陆法系，台湾地区的规定较之于其他法域显然对于大陆更具借鉴意义。本文通过对比分析海峡两岸关于诉前调解基本原则、适用范围和协议的司法确认三个方面差异，并探求差异适用的可能性，以期为完善大陆诉前调解制度探寻有益启示。

关键词：海峡两岸诉前调解比较借鉴

诉前调解制度作为多元化纠纷解决机制的重要方式，对分流案件，定纷止讼发挥了重要作用。大陆各地法院对诉前调解制度的探索也从未止步，如上海、江苏、广东以及陕西等地的法院都做了许多有益尝试。其中陕西省大荔县人民法院的诉前调解机制自运行以来，民商事案件的调解率逐年上升，而受理的案件数量却以超过年10％的比例逐年下降^¹。许多法院的探索取得了明显成效，大荔县人民法院所取得的成绩只是诸多法院时间探索的一个缩影，成绩固然可喜，不足却不能视而不见。因法律规定的缺失，实践中各地的做法不一，在诉前调解的基本原则、适用范围、调解协议司法确认等方面各地法院的理解还存在诸多差异，这也导致法院、调解主体和当事人难以准确把握诉前调解制度的法律内涵及其功能价值，不利于诉前调解制度价值的充分发挥。台湾地区与大陆同根同源，文脉相近，法理相通，通过比较与借鉴台湾地区诉前调解制度，以期能够为大陆的诉前调解制度建设带来些许反思和借鉴，以进一步推动大陆诉前调解制度的发展和完善。

一、大陆诉前调解制度立法及司法实践

（一）大陆民事诉前调解制度的立法概况

随着社会经济发展水平的不断提升，各种矛盾纠纷不断增加，法院作为解决矛盾纠纷的最后一道关口，受理的案件数量也呈逐年上升趋势，甚至部分法院案件数量“井喷”似增长，有限的司法资源已无法满足人民群众对优质司法资源的需求。在这一社会背景下，探索替代性纠纷解决机制，尤其是诉前调解制度也就有了充分的现实需要。在进入新世纪前，诉前调解制度在大陆并未获得足够的重视与支持，立法上仍是一片空白，司法实践也无明显进展。2004年，最高人民法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下称民事调解若干规定），对诉前调解制度建设所应遵循的理念和坚持的方向进行了明确。最高人民法院于2009年7月24日发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和2010年6月7日发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》确立了诉前调解所适用的具体阶段，即支持和鼓励各方当事人在立案前通过人民调解、行政调解、行业调解等方式先行调解，化解矛盾纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十二条规定，起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。上述规定虽未明确提出诉前调解这一法律术语，但亦可以视作是诉前调解在立法上的表现，也为各地法院的司法实践与探索提供了法律依据。但是并未对诉前调解适用的基本原则、范围以及调解协议的司法确认等方面进行规定，也未对诉前调解具体流程进行明确。

（二）诉前调解立法滞后原因

纵观大陆十几年来关于诉前调解制度立法探索，可以发现大陆对于诉前调解制度的认识不断加深，但是在立法上始终对诉前调解持犹豫态度，既不在立法上进行明确规定，又未将诉前调解在立法上予以排除。笔者认为其中不乏以下两点原因：一是在起诉之前当事人可以选择的调解方式多种多样，包括人民调解、行政调解、行业调解等方式，这几类调解方式，有些法律已经有了详细的规定，如人民调解，已经专门制定了《中华人民共和国人民调解法》，因此，只需要充分挖掘上述几种调解方式的作用，即可解决大部分诉前调解的案件，故无需再专门针对诉前调解进行明确立法；二是以法院为主导的诉前调解是在进入二十一世纪之后，才在各地逐渐开展起来，诉前调解与司法审判权之关系十分复杂，虽然部分法院的探索已经取得了很好效果，但是各地经济发展不平衡，实际状况千差万别，若是在条件不成熟的时候进行统一立法，有可能与实际脱节，使相关立法被束之高阁，损害法律权威，亦有可能扼杀各地的探索热情，因此，暂缓立法是现阶段较为理想的选择。

法律来源于社会，同时法律又维护着社会关系和社会秩序。只要有现实需要，立法就会成为必然选择。正是由于缺乏明确的法律规定与统一的操作细则，使得各地法院关于诉前调解的做法多具特色”。适时对各地法院在探索实践中发现的问题与取得经验进行总结、提炼，并借鉴台湾地区的规定加以完善，对于推动大陆诉前调解制度的发展大有裨益。

（三）大陆诉前调解的探索实践及现状

1.北京市探索情况。北京市朝阳区人民法院为推动诉前调解制度的建设，和司法局联合建立诉前调解联动工作机制，并出台了《诉前调解联动工作机制实施细则》，对于诉前调解工作各方联合协作、联动的重要意义与运作规则等进行细致规定。该项机制也在北京市范围内取得了很好的实践效果。^²北京市海淀区人民法院于2018年8月成立“诉前调解E平台”，利用信息技术打造网上调解、网上送达、网上质证、网上信息交互共享、网上签字确认、网上司法确认为一体的在线纠纷解决平台。^³

2.上海市探索情况。上海市浦东新区人民法院的一项特色制度就是法院主导下的诉前调解，根据当事人自愿原则，法院在纠纷受理前委托专门的资深调解员或者相关调解组织进行调解，调解成功后直接由法院出具相关的民事法律文书（调解书），无需再进入复杂的诉讼程序，从而经济、迅捷地解决各类民商事纠纷，平和化解矛盾，切实保护当事人的合法权益。

3.广东省探索情况。广东省于2011年3月在全省全面推行诉前联调机制，将婚姻家庭、相邻关系、医疗服务、劳动争议、交通事故、电信欠费、信用卡欠费、物业管理八大类纠纷及争议标的金额在5万元以下的小额经济纠纷确定为诉前调解的案件类型。法院安排专门引导员帮助当事人甄别案件、符合诉前调解类型的案件不必立案，就可以直接进入诉前调解程序。对简单的民事纠纷、在法官指导下，由人民陪审员、人民调解员等调解，对案情复杂的纠纷，主要由法官、法官助理主持调解。2011年1月至9月，广东省共受理诉前调解案件46440件，调解成功率为80.6%。2019年1月23日，东莞市委政法委与东莞中院联合下发《东莞市关于全面加强诉调对接工作的实施意见》，规定全市法院推行调解前置程序，除法律规定不能调解、不宜调解的案件外，在立案前要引导当事人选择先行调解，由诉调对接中心审核后，根据案件情况，分流到线上与线下两个调解平台进行调解。^⁴

虽然各地在相关操作规则的制定与司法实践等方面已经取得了不错的成绩，但是成绩背后仍然可以发现隐含的一些问题。

一是诉前调解定位不清晰，功能不完善。大陆并未对诉前调解在立法上进行明确的定义，法院主导的诉前调解究竟是诉讼行为，抑或是非诉讼行为。大陆民事诉讼进程从法院立案受理开始，诉前调解属于未进入诉讼程序的纠纷，不属于诉讼行为，但是从大陆法院在诉前调解制度的探索上来看，基本上将调解与司法确认相结合，即经司法确认的调解协议赋于强制执行力，与诉讼案件具有相同的法律效果。因此，笔者认为应当将法院主导的诉前调解定义为准诉讼行为，即与诉讼有一定区别，同时也不同于人民调解、行政调解以及行业调解，在特殊情形下具有诉讼的法律效果。正因为诉前调解法律定位不明确，导致诉前调解的功能未能得到充分的发挥。部分法院仅仅是在立案前告知当事人是否愿意在法院主持下先行调解，或者仅是发送诉前调解告知书，诉前调解甚至成为一种流于形式的告知制度，成为多元化纠纷解决机制的一种“点缀”。

二是诉前调解适用范围过小，导致当事人诉前调解权利被部分限制。民事诉讼法规定适宜调解的案件可以先行调解，但何谓“适宜”，各地法院司法实践作出了不同的理解。大部分法院将诉前调解案件的收案范围限定于民事案件中的婚姻家庭、继承纠纷、权利义务关系明确以及标的额较小的借贷纠纷等简单案件。^⁵ 对于一些标的额大，但事实比较清楚，双方当事人争议较小的案件，若双方同意进行调解的，也不应将其排除在诉前调解程序之外。

三是诉前调解主持人与协议的司法确认人未分开。大部分法院均将诉前调解室设立在立案庭或者诉讼服务中心，诉前调解的主持人部分为人民调解员或者一些专业人士，但是更多是法官或者法院工作人员。双方当事人在法院主持下达成调解协议后，也是由主持或参与调解的法官直接进行司法确认。部分法院宣传从开始诉前调解到调解协议司法确认完毕只要半小时。经济、便捷、高效成为了诉调对接宣传的高频词汇。笔者不否认各地法院为诉前调解所作的努力与尝试，但是为了提高诉前调解率而将司法确认这一司法审查权作为保障这一目标的工具，又如何确保经司法确认的协议经得起时间与法律的检验。

二、台湾地区诉前调解制度概况及其价值反思

（一）强制调解原则及其价值反思

1.强制调解与申请调解并行原则以及有限职权主义原则。台湾地区“民事诉讼法”规定诉前调解遵循强制调解与申请调解并行原则以及有限职权主义原则。在其“民事诉讼法”第403条规定了11种“强制调解案件”，所谓强制调解即调解前置程序，凡是属于上述11类案件未经法院调解程序的，当事人不得直接提起诉讼。第404条规定凡是不属于403条规定的案件，当事人可以在起诉前申请调解，或者双方当事人有达成调解前置协议，一方径直起诉，另一方抗辩双方存在调解前置协议的，也视该起诉行为为调解申请。有限职权主义原则是指，在财产权争议调解双方当事人不能就调解协议达成合意，但已经非常接近合意的时候，法官可以依职权提出解决的方案，方案在送达当事人及参加调解的利害关系人后，当事人或利害关系人未在十日之内提出异议的，视为调解方案成立。

2.调解原则之价值反思。大陆虽然未通过立法的形式明确规定诉前调解所应遵循的基本原则，但是关于调解所应遵循的基本原则同样适用于诉前调解，即诉前调解应遵循自愿、合法原则。完全尊重当事人意愿，即是否启动调解程序以及是否达成调解协议完由当事人共同决定，调解组织一般不予干涉。而台湾地区规定了三种情形，第一种是强制调解案件，该类案件未经调解不得起诉；第二种是起诉转申请调解案件，其在“民事诉讼法”第404条第二款规定，一方向法院起诉，另一方在言辞辩论前抗辩双方已达成调解前置协议的，就视该起诉行为为调解申请；第三种是有限职权主义赋予法官一定限度干预调解方案的权力，但该权力不具有终局性。由此可以看出，台湾地区关于是否启动诉前调解程序并非完全由当事人决定。强制调解，即调解前置看似是对当事人意思自治的否定，实则不然，如相邻权纠纷、婚姻家庭纠纷、简单的交通事故纠纷等案件，事实清楚，争议不大，甚至双方更多是一种情绪上的不满，将此类纳入诉前调解范围，既有助于定纷止争，也有助于减轻法院诉讼压力。申请调解与大陆调解自愿原则内涵一致，充分尊重当事人意思自治，在双方已达成调解前置协议的情况下，一方不得直接起诉，而需先行调解。有限职权虽然有助于提高调解的成功率，而且也赋予当事人救济权利，但是诉前调解并非独立终极的程序，而是与诉讼、司法确认等程序相衔接，诉前调解不成功直接进入诉讼程序即可，针对诉前调解再单独设立救济程序，反而造成讼累，因此有限职权是否值得借鉴，仍需进一步探讨。当然，上述原则都是建立在拥有一套完整、严密的调解规则与高素质的调解队伍的基础上。当前，大陆有限的司法资源已无法满足不断增长的案件审判需要，充分发挥诉前调解制度的作用，丰富诉前调解制度的功能，能够将一部分矛盾纠纷化解在诉讼之外，将有限的司法资源真正用于急需之处。因此，引入台湾地区关于诉前调解前置程序，并结合大陆审判实践加以借鉴与利用实有必要。

（二）诉前调解适用范围及其价值反思

1.诉前调解适用范围。台湾地区“民事诉讼法”第406条规定，调解申请有下列情形之一的，裁定驳回：一是不能调解或明显无调解必要或调解明显无成立的可能；二是经其他法定调解机关调解未成立的；三是因票据引发的纠纷；四是一方提起反诉的；五是通知书等法律文书系通过公告送达或未送达到在国外当事人的；六是因消费借贷和信用卡借贷所引发的纠纷。

2.制度价值反思。大陆法律并无诉前调解范围的立法，民事调解若干规定（2008年修正）第二条仅规定了六类案件不适用调解以及不适用调解兜底条款。从各地实践中可以发现，大部分法院将适用简易程序案件纳入诉前调解的适用范围。参照最高人民法院的上述规定以及各地做法来看，不论是诉讼调解抑或是诉前调解，均以具体案件类型或案由的方式予以排除或适用。反观台湾地区规定，其仅将票据纠纷、消费借贷合同纠纷以及信用卡合同纠纷三类案由以及存在经法定机关调解未成立、提起反诉、公告送达或未送达外国这四种情形排除于诉前调解适用范围，最后一种不能调解、无调解必要或调解无望显然属法院自由裁量权，由法院判断是否适用诉前调解。笔者认为台湾地区关于不适用诉前调解的上述规定有值得学习借鉴之处，也有值得反思之处。首先，经其他法定机关调解未成立，又申请法院诉前调解，难免有浪费社会资源与司法资源的嫌疑，可以限制申请法院调解，但是还需要区分各种情形综合判定；其次，赋予法院认定适用诉前调解的案件范围更大的自由裁量权，有助于推动诉前调解的发展。最后，不适用诉前调解的案件不应作过多、过细的规定。

（三）诉前调解程序启动模式及其价值反思

1.诉前启动模式。台湾地区“民事诉讼法”第403条规定十一类事件在起诉前，应当先由法院进行调解。其中第一至六类主要是因不动产使用过程中所引发的纠纷；第七类为道路交通事故或医疗纠纷所引发的纠纷；第八类为因雇佣关系而引发的纠纷；第九类为合伙人之间或隐名合伙人与显名营业人之间因合伙关系所引发的纠纷；第十类为配偶和亲属之间因财产权所引发的纠纷；第十一类为标的金额或价额在新台币五十万元以下财产权纠纷（也可由法院酌定在该金额上下浮动新台币二十五万元）。第404条规定除上述十一类强制调解案件外，当事人在起诉前也可以申请调解，或者双方当事人已经达成调解前置合意的，一方起诉后，他方抗辩存在调解前置合议的，就是起诉为调解申请。上述两条规定可以看出，台湾地区诉前调解启动模式存在强制调解、申请调解以及起诉转调解的三种情形。

2.强制启动模式的价值反思。大陆调解程序的启动决定权最终都属于当事人，台湾地区诉前调解程序的启动除了当事人申请外，另有部分案件属法律规定的强制调解案件。笔者认为引入调解前置程序，有利于更好的分流案件，减轻法院压力。但调解前置程序是建立在拥有一套完整、严密的调解规则，高素质的调解队伍及各方面高效协作的基础上。在当前状况下，可以在经济较为发达的部分地区先行尝试，但更重要的是倾听当事人的声音，将该制度的评判权交给当事人，而不是法院单方对“成绩”的总结。

（四）司法确认模式及其价值反思

1.司法确认模式。台湾地区民诉法第415-1条规定：调解委员会拟定的调解条款或者由书记员记载于调解笔录并由调解委员签名，经法官审核确定后，调解即成立；由法官拟定的调解条款，在书记员记载于调解笔录时，视为调解成立。第416条规定，当事人合意达成的调解协议成立的情形下，与诉讼上和解具有相同的法律效力。上述两条规定可以看出，调解委员会作出的书面调解协议经法官核准，或法官自行拟定的调解条款经书记员记载于调解笔录时，调解协议即被赋予其强制执行力。台湾地区的司法确认模式优点在于其他调解组织的调解与法院的诉前调解无缝衔接，不足之处在于法院主导下诉前调解主持法官与协议司法确认法官同属一人。

2.司法确认模式之价值反思。大陆各地法院在诉前调解与司法确认方面也做了许多探索和尝试，如浦东新区法院对调解成功后的纠纷直接由法院出具民事调解书；长宁区法院规定诉前调解案件由立案庭的法官委托给“人民调解窗口”进行调解，调解成功由立案庭对人民调解协议进行司法确认。上述法院的做法与台湾地区的做法有异曲同工之妙，均有经济、便捷、高效的优点。但是诉前调解与司法确认应该各有价值偏向，在合法与效率两种价值之间，诉前调解更注重的是效率，而司法确认作为法院的司法权，其理应更注重合法。如何在效率与合法两者之间找到最佳的平衡点，也影响诉前调解制度能否获得更好发展的重要因素之一。

三、完善大陆诉前调解制度的思考

借鉴并非全盘照搬域外之相关规定或制度，借鉴的前提是反思，而反思需要立足于本地实际对借鉴之制度或规定进行甄别与吸收。因此，在完善诉前调解制度时，我们要时刻保持谨慎态度，不能一概否定，也不能全盘照搬，要坚定而且果断地设计与大陆实际相适应的规则与制度，避免盲目借鉴带来的不良反应。

(一)完善以法院为主导，各方参与的诉前调解大格局

不同于人民调解、行业调解、行政调解，法院主导的诉前调解是指由法院履行诉前调解的告知、召集、组织以及诉前调解协议司法确认的对接工作，常设于法院的调解组织负责具体调解与方案拟定。当事人申请法院对经人民调解委员会、行业协会、行政机关等机构调解成立的纠纷进行司法确认的，由法院通过诉前调解的形式予以确认。这一制度的建立是为了在维护司法解决纠纷权威地位的同时，探索与民事诉讼相补充、各方力量相衔接、相配合的纠纷解决渠道。^⁶这种调解格局具有以下特点，一是可以实现诉前调解与司法确认无缝对接，提高调解成功率；二是可以借助来自不同行业调解员的专门视角，有利于纠纷的分析与解决；三是淡化法官在诉前调解中的角色，有利于营造融洽的调解氛围，避免在“调审合一”模式下，出现“以压促调”的现象，提高当事人的信任度。

(二)坚持自愿调解为主与调解前置为辅并行原则

自愿原则作为调解的基本原则，是进行诉前调解制度探索与创新的基石。调解制度的基础是当事人对自己权利的处分权，制度的正当性和有效性正是来源于当事人调解的意思自由。在立案受理前，法院可告知当事人申请诉前调解的权利，诉前调解制度的作用及其适用的法律后果，将是否适用诉前调解程序的决定权交由当事人，其中一方不同意适用诉前调解程序的，即应及时立案^⁷。笔者不否认自愿原则对于诉前调解的重要性，但是过分强调自愿，有可能导致诉前调解功能的弱化，甚至让诉前调解流于形式。大陆已有部分法院引入调解前置程序，因此有必要在总结已有经验并借鉴台湾地区相关规定的基础上，适度推广调解前置程序，强化法院在诉前调解中的作用，让法院在诉前调解引导工作上更加积极主动作为。儒家思想中“无讼”价值理念，强调以德去刑，以调息讼，受这种思想影响，社会中厌讼观念仍普遍存在。正如费孝通先生所说：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家都会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。”^⁸可见老百姓对于打官司是有一定的抵触心理，尤其在县乡一级更为明显，认为打官司不是什么好事，甚至以诉讼为耻。如离婚纠纷，原本夫妻之间并无太大的隔阂，起诉目的也只是想让对方回心转意，但是法院未经诉前调解径直立案后，可能导致双方的矛盾加深，法庭上互相对骂，甚至因此而反目成仇的例子比比皆是。若能将这一类纠纷纳入诉前调解前置程序，通过诉前调解，给予双方心理疏导与情绪的安抚，就有可能化解一桩婚姻危机。笔者认为借鉴台湾地区的相关规定，不断在司法实践中进行调整，对于完善大陆民事诉前调解制度大有裨益。为此，可以将下列几种纠纷先行纳入调解前置程序：1.不动产所有人或其他利用不动产的人相互之间因相邻关系产生的纠纷；2.因不动产界限或设置界标产生的纠纷；3.不动产共有人之间因共有物的管理、处分或分割产生的纠纷；4.建筑物区分所有权人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理产生的纠纷；5.因增加或减免不动产租金产生的纠纷；6.因道路交通事故或医疗纠纷产生的纠纷；7.雇佣人与受雇佣人之间因雇佣关系产生的纠纷；8.配偶、子女、父母、兄弟姐妹或者相互之间因财产权发生的纠纷；9.因离婚而产生的纠纷。

（三）扩大诉前调解适用范围与法官的自主权

习近平总书记在中央政法工作会议上提出：“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。诉前调解制度作为非诉讼纠纷解决机制的一部分，其制度价值远未得到充分的挖掘。因此，进一步挖掘诉前调解制度价值的首要任务即是扩大其适用范围，让大量适合调解的案件能够在诉前调解阶段得到解决。但是从各地法院关于诉前调解适用范围的规定来看，基本以争议金额小、事实清楚等简易案件为主，将除此之外的大量纠纷剔除出诉前调解程序，亦不符合当前所倡导的积极构建多元化纠纷解决机制的应有之义。笔者认为诉前调解适用范围不必像台湾地区规定的那么细致，完全可以参照民事调解若干规定予以确定，即除六种类型（特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件）之外的案件均可纳入诉前调解程序，同时其他依案件性质不能进行调解的民事案件类型可由法院探索确定，赋予法院更大的自主权，以激发各地法院开展诉前调解工作的积极性和创造性。笔者认为参照民事调解若干规定确定诉前调解适用的纠纷范围具有可行性：一是诉前调解与诉讼调解只是阶段不同，将调解关口前移亦无不可；二是诉前调解达成协议并申请法院司法确认的，仍然需要司法权的介入，其效力和诉讼调解并无二致。因此，扩大诉前调解适用范围并无法律上的障碍。

（四）坚持诉前调解与协议司法审查确认分离原则

大陆实行调审合一的模式，这种模式虽然为解决纠纷、维护社会稳定起到了一定的作用，但是其浓重的职权主义色彩基本上淹没了当事人自治的自由，软化了程序法的约束，造成法官行为失范和审判活动无序化，也为法官滥用裁量权埋下隐患。^⁹因此，实行调审分离制已势在必行，即当事人向法院申请司法确认的，应当重新指定未参与诉前调解的法官对协议进行司法审查确认，主持诉前调解的法官不再参与协议的司法审查确认。这种调审分离制，既有助于理清法官在各个阶段的职责定位，避免因法官角色混同而出现以压促调的现象；也有助于避免协议审查流于形式。真正实现尊重当事人的意思自治与处理结果的公平公正之间的平衡。

四、结语

借鉴是完善法制的重要途径之一，但是借鉴不是全盘照抄，胡乱嫁接，而是在立足本地实际的基础上，对于被借鉴制度或经验的思考，以探求被借鉴制度或经验在本地适用的可能。本文在对比分析海峡两岸诉前调解制度的基础上，肯定了其关于调解前置原则、调审分离原则适用于大陆的可能性。在坚持大陆已有做法的基础上，就完善以法院为主导各方协同参与的诉前调解提出三点建议：一是坚持调解自愿为主与调解前置为辅并行原则；二是扩大诉前调解适用范围与法院自主权；三是诉前调解与协议司法审查确认分离制。

参考文献：