行政处罚中违法所得认定存在的问题及完善建议

行政处罚中违法所得认定存在的问题及完善建议

李燕

青海警官职业学院，青海西宁 810000

摘要：违法所得广泛存在于行政处罚案件中，对违法所得的不同认定和处理，会产生不同的行政处罚效果。基于此，本文拟对行政处罚中违法所得的认定做出梳理，指出在其认定中存在的主要问题，并以此为基础提出完善建议，以利于没收违法所得的法律适用。

关键词：行政处罚；违法所得；弊端；建议

结合目前的行政处罚立法来看，还没有全面、准确的关于违法所得的定义，这让执法实践中违法所得的认定标准不明确，导致适用结果存在差异，产生了不少负面评价。因此，如何明确违法所得概念，统一违法所得标准，让违法所得适用于相关规定更科学合理，在实践与理论上显得更加重要。

一、违法所得

违法所得是我国法律中一个具有中国特色的法律概念。没收违法所得是《行政处罚法》中第八条第三款规定行政处罚的种类之一。但在目前法律法规中，并没有对违法所得做出明确的定义。新修订的《行政处罚法》（即将于2021年7月15日正式施行）虽然在第二十八条第二款规定了违法所得是指实施违法行为所取得的款项，但对于这一定义，到底是否应该包含成本等仍然存在争议，并在学术界形成了利益说、收益说与财产说等观点。

本文更倾向于利润说，笔者主张违法所得首先是行为人违反法律法规所获的财物，其中成本不能当作违法所得进行没收，其表现形式不仅是货币，还有以货币为衡量的实物、劳务、债务等形式。也就是说，违法所得应该是违法行为人违反法律法规规定扣除成本后的货币化收入。

二、行政处罚中违法所得认定存在的问题

第一，妨害了法律体系的和谐统一。违法所得认定标准的不统一不仅不利于执法办案单位依法办理行政案件，而且也在一定程度上影响了中国特色社会主义法律体系的和谐统一。在我国法律体系中，不仅不同行政执法部门对于如何认定违法所得规定得不统一，甚至违法所得作为一个跨部门法的概念，在民法、刑法、行政法领域中的适用都有所差别。这种部门法之间的不统一破坏了我国法律体系中同一概念的统一性。

第二，不利于违法行为人和其他利害关系人合法权益的保护。没收违法所得是行政处罚中的一种处罚手段，其结果将直接改变财产所有权，造成公民财产损失。但是现行法律法规对违法所得认定的规定却非常模糊，这将导致行政执法机关在实践中对违法行为人财产认定的范围不正确。这不利于违法行为人和其他利害关系人合法权益的保护。

第三，容易导致执法不公、过罚失当。目前，我国对于违法所得认定标准的不一，导致不同行政执法机关对于同一违法行为，或者同类型、同等社会危害性的违法行为采取不同的认定标准会产生不相同的处罚结果，这些处罚结果甚至属于极端的两个结果，这就会造成违法行为人不能接受的心理落差，会让违法行为人不愿意接受。对于相同的违法行为，违法所得的认定也会关系到刑事责任的认定。如果认定不准确，将直接损害行政执法的公平公正。

第四，可能诱发行政自由裁量权的滥用。由于违法所得认定标准的不明确、不统一，在实践中为行政执法机关行使自由裁量权提供了广阔的空间，但是不同部门的行政执法机关在认定违法所得的范围时，如果行使自由裁量权很难实现公平正义。倘若一旦运用不当，便会出现权力滥用情况。

三、行政处罚中违法所得认定的完善建议

（一）明确违法所得与认定标准

相关资料搜集发现，违法所得利润说更与民法、刑法立法和司法实践相契合，因此，为维护法律体系的统一，行政处罚中应该以“利润说”为内涵继续明确违法所得的法律概念。违法所得“利润说”与惩罚与教育相结合的原则更加符合，也与宪法所保护的公民合法私有财产的核心价值观相一致，最重要的是符合行政执法理念，即“任何人不得因违法行为而获利”。

（二）明确违法所得认定采取“利润说”的具体措施

第一，“过罚不当”问题的解决。一方面不要区分被行政处罚行为的未遂与即遂，这样在实际情况中就不会出现针对违法所得采取利润说所造成的过罚不当问题。另一方面不应当以违法所得为基数设定罚款，而应当以涉案金额为基数来设定罚款。也就是说，在对违法经营行为进行处罚的过程中，可以将涉案金额看作是违法经营额。如果是对一般的交易违法行为进行处罚，可以将交易金额认定为是涉案金额等。

第二，成本的认定规则与理由。首先，在一般情况下，不应当将劳务费、广告费、租赁办公场所费等包含进成本当中，除此之外，交通费、油费、人员工资、水电费、运输费等也不应当计入成本。其次，如果所进货物采购价款或者类似进项的价款与实际销售的价款，两者之间的价格相差太大的，那么将所进货物采购价款或者类似进项的价款应当作为合理支出扣除。再次，直接使用商品提供服务、劳务等违法行为中，应当在认定违法所得时减去该商品货物的价格。最后，存在一定的特例，即没有“直接用于违法活动的合理支出”，在这种情况下，违法行为所取得的所有收入都应当认定为违法所得。

第三，在退货或召回的情形下违法所得的认定规则。在这种情形下，退货或召回的产品利润应当加以扣除。一方面违法所得是违法行为所获得的最终利润。另一方面《药品管理法》等法律法规中，对于此类行为进行了具体地规定，对于劣药、假药被退货或召回后，应当予以没收。如此可以看出，如果将这部分利润计入违法所得的数额并且予以没收，实际上对违法行为人的二次没收，这不符合一事不再罚原则的要求，是对行为人的重复处罚，并不符合行政处罚法的立法精神。此外，从《行政处罚法》的相关规定也可以看出，对于行为人主动采取措施消除或者减轻危害结果是持鼓励的态度的，在这种情况下，通常要对行为人从轻处罚或者是减轻处罚。

第四，违法所得认定应该采取定性——定量分离制度。在执法过程中，要通过引入第三方服务机构来共同确定行为人的违法所得。执法部门主要负责确定违法所得的认定标准，第三方服务机构则具体计算出相应的数额。采取这种方式能够避免出现执法部门既是运动员又是裁判员的情况出现，从而一定程度上降低行政复议、行政诉讼风险。

此外，在执法实践中，违法行为的经营方式和手段不仅多样化还有很大的隐蔽性和专业性，这些对于违法所得的认定都会带来很大的阻碍。实践中的这些问题需要倡导法治精神，在重视证据和保障人权前提下，具体分析实际情况。

3. 明确违法所得认定的立法方式

第一，《行政处罚法》层面的统一。对于界定违法所得的概念和违法所得认定的最佳方法就是通过《行政处罚法》的修订加以明确。《行政处罚法》作为实施行政处罚的纲领性文件，主要是为了进一步规范行政处罚的适用范围，规范行政机关的行政管理活动等，因此，从《行政处罚法》层面进一步规范违法所得的概念和认定具有重要的指导意义，没收违法所得是行政处罚的一种重要类型，从《行政处罚法》层面来统一对违法所得进行认定，能够在理论界获得更广泛的认可，在实践操作中也更具有可行性，不仅可以更好地指导实践，而且可以带动学术研究的丰富成果。

第二，部门行政法层面的统一。对于界定违法所得的概念和认定违法所得的最快途径就是通过各行政执法部门法在各部门进行统一。不同地区，甚至是同一地区的不同执法部门，在执法过程中的做法都存在差异。现阶段，很多地方以及行政部门都根据自己的需要出台地方性法规、地方政府规章，从而指导自身的执法实践，但是这些地方性法规、地方政府规章的内容标准不一，无法普遍适用。笔者认为，在我国现有的法律体系下，违法所得的认定是一个具有普遍适用意义的问题，这和罚款等行政处罚类型不同并不需要区分不同地域不同经济发展水平，也不需要区分不同行业有不同的认定，在行政处罚领域，应在不同地域、不同行业执法中采取统一的违法所得含义和认定标准。

退一步来谈，笔者认为，应当至少从部门规章方面进行统一，根据各行政部门已经制定的行政处罚实施办法中，将有关于违法所得认定的条文加以完善。通过这种方式来对违法所得的认定方法加以统一，避免出现“同案不同处理”的情况出现。

结语

在注重法治建设的今天，违法所得作为行政处罚的一个法定种类，对它的认定是一个非常重要的法律问题和实践问题，因此，在立法上统一违法所得的认定标准，对执法实践意义重大。在统一的认定标准下，有了统一的执法尺度，这样更有利于对违法行为的打击，提高违法行为人对法律的敬畏感。制定统一的认定标准，还有利于对行政相对人合法权益的保护，这也更符合《宪法》精神，有利于平衡公共利益与个人利益，有助于提高行政处罚质量与效率，防止行政自由裁量权的滥用。

参考文献

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【6】港口行政处罚中的违法所得[J].张鹏飞,张云康.中国水运(下).2016(11)

作者简介：李燕（1984-12-）女，汉族，青海人，任教于青海警官职业学院，研究生，讲师，行政法。