施工单位施工合同风险防范分析

陈果

重庆工业设备安装集团有限公司 重庆 400010

摘 要：“黑白合同”，虽然不是一个严格意义上的法律概念，但在实践中，黑白合同不仅由来已久，而且被广泛地应用在社会生活中，由此产生的法律纠纷更是层出不穷。同时，黑白合同的法律适用问题也是一个非常复杂、又极具现实性的问题。这一合同违规现象十分常见,本文围绕我国现阶段出现的合同不规范的问题进行展开，对主要问题现象进行探讨。通过分析黑白合同的形成原因以及效力分析,为日后合同规范研究提供一个方向。

关键词：“黑白合同” 原因分析 效力分析

1引言

建筑工程领域的违规合同以“黑白合同”最为普遍,“黑白合同”又称“阴阳合同”。 在建设工程中，对于建设单位而言，一方面是为了逃避行政主管部门的监管，减少备案费等各种费用的发生。另一方面由于建设工程的不确定性因素很多，市场信息的不对称性使得建设单位难以对投标人的经验、技术和履约能力有准确地判断，给建设单位带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择不确定的风险，发包人往往倾向于事先与内定的施工单位就工程的实质内容进行谈判，在招标之前另行签订合同。对于施工单位而言，由于建筑市场激烈竞争的现状，施工单位往往抱着拿到工程再说的态度，寄希望于中标后白合同的签订与履行等。

2.建设工程违规合同形成的原因和效力分析

2.1 违规合同的形成原因

目前我国立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的必经之路，有其深刻的形成原因及复杂的表现形式。违规合同形成的原因主要有以下几个方面：第一种情形是建筑市场买方市场的现状使的“施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的工程款”，当事人签订“黑合同”以达到业主要求，同时又签订“白合同”规避有关政府的监督。

第二种情形是目前招标制度中的评标方法使的中标价偏高。对法律和行政法规必须进行招标投标的工程项目，由于成交价相对偏高，投标人和招标人串通 ，在中标合同之外签订一份价格较低的合同，形成“黑合同”。以达到投标人和招标人的中间期许，投标人在以适当贿赂给招标人。以达到双方得利的可能。

第三种情形是法律法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管部门禁止当事人约定的事项，当事人一方希望在双方实际履行的合同中约定，另一方基于某种考虑，如希望承揽工程，且自己能满足条件，而接受对方要求，双方为规避地方政府或由关主管部门的监督，订立了含有禁止约定事项的“黑合同”，同时订立了未约定禁止事项的“白合同”。

第四种情形是法律法规未规定必须进行招标但地方政府或者具体政府部门或上级机构规定必须进行招投标的工程项目，发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同，将工程项目发包给施工单位，为规避有关监督部门或上级机构的监管而进行徒具形式的招投标或连招投标的工程项目发包给施工单位，为规避有关政府监管部门或上级监管部门的监管，而编制“事实”并伪造“招投标”文件，并签订相应的“白合同”。

2.2 建筑工程违规合同的实质效力分析

合同法所指的合同，乃是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。根据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于合同法规定的合同无效的情形）来判定。

在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。

在司法实践中，对于黑白合同的效力认定问题，一直存在不少争议，甚至于对于同类案件，法院在审判时出现截然不同的审判结果，严重影响了我国司法裁判的统一。为此，现就司法实践中的不同观点做一简要的说明。

第一种观点是“合同变更说”，即后订立的合同有效，先订立的合同无效。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。

第二种观点是“补充协议说”，即黑合同与白合同均有效，其中一个合同是主合同，另外一个合同是补充合同，不一致之处以最后订立的合同为准。补充协议是《合同法》赋予当事人的法定权利。在建设工程施工合同履行过程中，由于可能受到建筑市场等因素的影响，当事人通过补充协议约定合同价款等实质内容，不仅成为必要也亦成为普遍现象。

第三种观点是“意思自治说”，即黑合同与白合同订立时间的先后顺序与合同效力无关，以最能体现当事人真实意思的合同为有效合同。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。

第四种观点是“效力区别说”，即究竟是黑合同还是白合同有效，必须根据建设工程的性质、内容不同对合同的影响、合同订立的时间等因素，依法进行综合判断。黑合同与白合同是就同一建设工程订立的不同合同，理应区别熟是合同变更、熟是补充合同、熟是当事人的真实意思表示、熟是未违反法律行政法规的强制性规定，只有全面分析之后，才能准确认定到底是黑合同有效还是白合同有效。

3.违规合同对策研究

由于“黑白合同”的危害十分之大，但是实际上市场却又不可避免的出现，因此研究违规合同的对策变的十分重要，对于相关的对策，笔者认为可以从以下几个方面努力。

第一个方面提高市场主体的法治意识和经营管理意识。在建筑市场中,必须从根本上提高建设单位和施工单位对“黑白合同”的性质及其危害性的认识,转变法律观念和意识。其次是建筑市场主体观念的转变,建设单位应遵守市场规则,取消买方市场的优越观念,依法办事,严格履约承包商应打消“等”、“靠”观念,加强内部管理,建立与国际惯例相一致的机制,不断提高从业人员的素质,不断提高自身的竞争能力,建立行业自律机制。

第二个方面完善合同备案制度,加强施工合同管理建设。工程施工合同管理是规范建筑市场的重要内容之一。加强建设工程施工合同的备案管理是规范建筑市场,消除“黑白合同”的重要措施,也是保障工程承发包当事人合法权益的有效手段,更是维护建筑市场正常秩序的有力保证。最后，对于建设工程造价的审核时,应从投标企业的管理水平、技术水平、施工机械装备、采购优势、拟报项目管理机构、降低工程成本的具体措施等方面进行考察,最终以反映投标企业实际水平的人、财、物、机等消耗的企业定额为依据。

4.总结

“黑白合同”是一种目前建设市场普遍存在的现象,基于其对法律法规的规避的性质使得其效力不定,这扰乱了建设市场,引发恶性竞争,使得建设单位和施工单位的利益都无法得到保证。“黑白合同”对工程合同造价依存的合同法律效力基础构成根本冲击,使合同潜在风险急剧上升,导致合同的执行和监督成本、救济成本大幅增加。通过上文对“黑白合同”类型、效力及纠纷的解决方式的分析。

参考文献：

[1] 建设工程“黑白合同”法律效力探讨 - 法制与社会 - 2013(22)

[2] 建设工程领域“黑白合同”法律效力问题浅析 - 工程建设与设计 - 2012(6)

[3] 建设工程"黑白合同"效力问题研究 - 常熟理工学院学报 - 2011, 25(3)

[4] "黑白合同"浅论 - 广东建材 - 2011, 27(6)

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