国际投资争端解决机制改革与中国的应对

国际投资争端解决机制改革与中国的应对

王哲

西北政法大学

摘要： 以往传统投资仲裁对国际投资争端解决作出了重大贡献，然而，随着国际投资的快速发展，传统投资仲裁的缺陷日益暴露，难以回应国际投资争端解决当中出现的问题，于是各种国际投资争端解决机制改革方案不断涌现。在这样的背景下，中国更需要结合自身发展需求，做出合适的选择并积极参与国际投资争端解决机制改革进程。

关键词： ICSID； 国际投资争端解决； 多元化争端解决机制

在国际投资中，国际私人投资者之间、投资者与东道国之间都会因投资发生争端。投资争端的妥善解决具有重要意义，不仅可以有效地保护外国投资者和东道国的权益，还有利于改善东道国乃至国际投资环境，促进国际社会的可持续发展。但近些年来，传统投资者与国家间投资仲裁的合法性越来越受到质疑，国际投资争端解决机制改革的方案陆续被提出，改革的实践也逐渐兴起。与此同时，中国在国际投资格局中的身份和地位也在快速转换，从传统的资本输入大国转向资本输入输出双向投资大国，尤其是，随着“一带一路”倡议的推进，中国海外投资的国际法保护需求越来越迫切，同时也需要积极提升中国在国际投资法和全球投资治理中的制度性话语权。这都要求中国就国际投资争端解决机制改革中形成中国立场和中国方案，积极参与国际投资争端解决机制改革的进程当中。

1. 国际投资仲裁中存在的问题

国际投资仲裁机制是一把“双刃剑”。一方面，它给私人投资者提供了有力的救济和保护；另一方面，它也会给东道国带来某些负面效应，提出一些令当事国和国际社会颇为关注的问题，甚至面临合法性危机，认为其有违民主、法治、人权。人们对这种机制的批评主要集中在以下几个方面：

1. 成员国的信任问题

由于意识形态以及经济发展水平的差异，一些发展中国家担心ICSID仲裁的结果更加偏向资本输出国以及它们投资者的利益，而忽视发展中国家资本输入国的经济利益和社会效益。虽然一些发展中国家为了吸引外国投资者而签订了许多BITS，但他们也期望通过仲裁使争端争议可以得到公平公正的解决。ICSID仲裁庭在实践中不仅没有做好投资者与东道国利益的平衡，反而通过解释BITS中特定条款，加强了投资者的实体权利与程序权利，使投资者在争端中心占据了绝对的优势，另外，仲裁庭也没有考虑到那些发展中国家的根本公共利益，使得这些国家对ICSID感到失望，甚至退出ICSID公约。

2. 透明度问题

ICSID 仲裁的不透明性一方面表现在投资者——东道国仲裁体制先天性地受传统商事仲裁影响，另一方面则表现在外国投资者对该状态的放任。以投资者的立场来看，它们并不太关心仲裁争议的透明性是否会有损东道国的重大公共利益，反而更加关心仲裁程序过度透明化导致其商业秘密和重大决策的泄露。另有投资者担忧，大部分的非政府组织的关注点都集中在东道国的重大公共利益等方面，这将导致这些非争端当事方参与仲裁程序表现出对东道国的单方面支持，仲裁庭可能在舆论的压力下被迫把东道国的公共利益放入优先考量因素。

3. 矫正机制不足问题

对国际投资仲裁产生的问题或者错误，现行的规则虽然有一定的矫正机制，但其作用都十分有限，甚至于事无补。ICSID公约对仲裁规定的矫正方法是，允许对裁决持有异议的当事人依据公约第52条的规定提起撤销程序，但由于ICSID公约对于撤销程序适用的范围十分有限，其提供的救济也十分有限。ICSID的仲裁裁决撤销机制是一种限制性的审查机制，因为仲裁裁决撤销专门委员会只能对仲裁裁决的程序合法性加以审查，专门委员会仅可以基于特定的重大程序上的缺陷才能宣布一项裁决的全部或部分无效，无法基于争议的实质性问题更改裁决。在实践中，专门委员会做出的一些撤销决定仍然反映出其对仲裁裁决实质问题审查的模糊态度，或者说，专门委员会做出的一些撤销决定通常附带着对仲裁裁决的实质合法性审查，从而破坏了ICSID仲裁机制的一致性、一裁终局性和权威性。

2. 国际投资争端解决机制的改革

1. 投资仲裁完善模式

该模式是指坚持保留原有投资仲裁的合理成分，但同意对传统投资仲裁进行适当改革，例如增加透明度。缔约国可以通过修改和解释IIA，对仲裁庭进行制衡，从而可以较好地实现问责目标，但是不一致问题不能得到根本解决，仲裁员的独立性和公正性问题只能通过仲裁员行为守则得到有限解决，而不能得到根本解决。金钱成本高的问题也不能得到有效解决，但通过严格程序可以在一定程度上解决仲裁时间漫长的问题。

2. 投资仲裁加常设上诉机构模式

该模式是指保留投资仲裁，在投资仲裁完善模式基础上常设上诉机构，对于投资仲裁裁决的法律错误还包括严重的事实错误，争端当事方可以向常设上诉机构提起上诉。这种分散化的投资仲裁加集中化的常设上诉机构模式类似于WTO争端解决机制中专家组加上诉机构的模式。这一模式吸收了投资仲裁完善模式的优点，又增加了常设上诉机制，而上诉机构成员是有固定任期和收入保障的。因此，除了能够较好地保障问责、透明度的目标之外，还可以通过上诉机制增强独立性、公正性、裁判官的独立性和公正性、一致性。

3. 常设投资法院模式

该模式是指以常设投资法院取代投资仲裁。理由是国际投资争端的性质是公法争端，需要确保裁判官的独立性和公正性，只有固定任期和收入保障的裁判官才能实现这一目标，而经由争端当事方在个案基础上临时组建的仲裁庭无法实现独立性和公正性。常设投资法院模式可以较好地实现独立、问责、公正、透明度、一致性、裁判官的独立性和公正性、效率等各项目标。但是，就其中独立、公正、裁判官的独立性和公正性而言，如果是各国政府任命裁判官，可能会引起裁判官任命的政治化和偏向各国政府的疑虑。为此，应该采取严格和透明的任命程序以确保裁判官的独立性和公正性。如果能够增加常设上诉机构，则有助于进一步增强公正性。此外，还需要结合国际投资争端案件数量的现实，合理确定常设投资法院法官的数量。

除了以上模式之外，还有一些其他国际投资争端解决机制改革模式。例如，调解等替代性争端解决(ADR)方式和争端预防政策(DPP) 。这些方式有助于更灵活多样地解决和预防国际投资争端。

3. 中国的选择

目前，在国际投资争端解决方面，中国面临的最大现实就是，不断增长的海外投资保护需求与现有中外国际投资争端解决机制严重滞后之间的矛盾。在国际投资争端解决机制改革的路径选择上，中国应该结合自己的现实需求，在几种基本模式之中作出适合自身发展，灵活多样的选择。具体而言，中国应该采取短期、中期、长期三种路径推动和参与国际投资争端解决机制改革进程。

首先，在短期内，中国的当务之急是采取投资仲裁完善模式，尽快与包括“一带一路”沿线发展中国家在内的广大发展中国家升级换代老旧版本的IIA，或者谈判签订新的IIA，将实体待遇保护条款和争端解决程序条款同步升级到合理兼顾外国投资者、东道国、东道国利害相关者的平衡型IIA。因为目前中国迫切需要海外投资的国际法保护，也因为投资仲裁完善模式最为现实可行，还因为投资仲裁本身虽然存在结构性的缺陷，但并不是不可救药和必须抛弃的，公正性、透明度等问题都可以通过投资仲裁完善模式得到一定程度的解决。而且，投资仲裁完善模式仍然是国际投资争端解决机制改革的主流实践。

其次，在中期，中国可以考虑依托亚洲基础设施投资银行(AIIB)建立“一带一路”投资争端解决机制。在一定时期内，“一带一路”沿线广大发展中国家将是中国海外投资的重要聚集地，将来投资存量也会很大。鉴于现有国际投资争端解决机制存在的不足，中国可以根据现实发展和具体情形，考虑在“一带一路”倡议下，对国际投资争端解决机制进行创新。目前，中国学界积极倡导在与现有争端解决机制相结合和协调的基础上，建立多元一体的“一带一路”争端解决机制。

最后，就长期来说，中国应积极参与UNCITRAL框架下国际投资争端解决机制改革进程，与欧盟、加拿大等其他成员方一道，审慎设计、积极推动多边常设投资法院加上诉机构模式。在各项政策目标的权衡方面，常设投资法院加上诉机构模式比其他模式更理想，因此可以作为将来的改革方向。但是，该模式是对现有投资仲裁模式的系统性的、结构性的重大改革，在协调各方基本立场和推敲制度细节方面不可能一蹴而就。可想而知，该模式在短期内可能不具有现实可行性，而是需要经过漫长的研究、谈判、签署、批准和生效等存在诸多不确定性的缔约过程。中国需要在UNCITRAL框架下和进程中提出可行性方案和建议，积极推动制度研究和谈判协商进程，以使其健康落地，行稳致远。