合同风险管控与化解

合同风险管控与化解

王贤

中国建筑第二工程局有限公司 上海 2 00000

 摘要：建设工程合同风险管理已成为工程合同管理的重要内容，影响工程建设的整体效益.本文通过分析工程合同风险的内在成因，归纳介绍工程合同风险的类型，并提出一些工程合同风险管控措施建议，可供工程合同管理人员参考。
  关键词：建设工程合同；风险成因；管控措施
  引言
  随着经济社会的进步和现代建筑理念的发展，新材料、新工艺、新技术、新设备的更新和应用，同时由于目前建筑行业制度尚不完善，仍存在一定程度上的不规范行为，都加大了工程项目建设的复杂性和不稳定性，以及建筑单体的差异性使很多意外事件无法预测和设防，因此建设工程合同势必存在风险因素.在保障合同双方合法利益的前提下，如何加强合同风险分析和管控，进行规范化和科学化管理，避免工程纠纷，提高工程建设效益是具有现实意义的问题.
  1 建筑工程合同管理的必要性分析
  1.1现实状况决定必须重视建筑工程合同管理
  市场经济的特点就是变化大和流动快。重生产、轻管理的企业行为特点使得我国的建筑工程合同管理仅仅停留在宣导的层面上而未获得企业真正的重视，这使得我国建筑企业在风险发生时经常会花费大量的人力物力解决纠纷，这样就使得他们的利润率降低。
  1.2合同是合同纠纷解决的基础
  合同所规定的平等主体之间的权利义务关系，而建筑工程合同所规定的则是建设各方的权利义务关系。而由于我国市场体制不够健全，因此在市场交易过程中常常出现肆意毁约、不正当竞争、侵犯商业机密的行为。而一旦合同约定不详，这些行为发生后，对于受害人的权利救济就会变得非常的困难。因此我们必须加强合同管理以增强风险防范的能力。
  2 建筑工程合同管理风险存在的原因
  2.1合同条文不完整，使得理解出现偏差，出现风险，签订合同的双方对合同风险的认识不全面，风险防范意识比较薄弱，由于合同条文不严密、不完整而导致的理解偏差风险，如用词不准确、模糊等，容易产生歧义以及争议，甚至出现相互矛盾的情况，双方的合法权益得不到有效保障，造成损失。
  2.2合同的预期不够。人的有限理性很难完全预期外在环境因素的复杂多变，因此工程合同也很难完全揽括建造过程中发生的全部事件，更不可能制定好解决未来事件的所有具体条款。一个工程的实施会存在诸如不利的自然条件、工程变更、政策法规的变化、物价的变化等各种各样的风险事件，很难根据未来情况作出处理计划，而且往往也是计划不如变化。
  2.3机会主义行为的存在。经济学上的机会主义行为主要强调的是用掩盖事实或提供虚假信息的手段损人利己.在工程发承包交易中的机会主义行为一般表现为承包商不愿意袒露与自己真实条件有关的信息，通过挂靠资质或层层转包、非法分包等方式承揽工程项目，导致项目管理制度执行不力，对工程质量会存在较大风险，对于机会主义也是很难在工程合同中制定相关条款进行有效的防范。

  3建筑工程合同管理风险识别
  首先是工程合同签订方面的风险，合同主体不当，合同当事人主体合格，是合同有效成立的一个前提条件;文字不严谨，容易存在误解及歧义的情况，造成合同难履行引发争议;条款缺漏，一般漏掉的大部分都是违约责任;违反法律规定签订无效合同，这类型的合同不受法律保护;境外合同文本的疑问，因为语言文字、国情等方面的差异，使合同文本存在许多疑问，对这些疑问不能回避，要在合同上加以澄清，避免造成损失。其次是工程合同履行方面的风险，该变更的合同没有变更，在合同履行的过程中，合同变更是常见的情况，通常有内容变更或者是合同主体变更，负责履约的管理人员需要具备这种变更意识，避免损失;该发的书函没有发，在履约过程中将必要的书函及时发出是合同动态管理的需要，也是履约的一种方法，更是建筑企业进行自我保护的方式;没有及时办理签证确认，签证是履约过程中的正常行为，是诉讼的重要举证;要追究的责任超过诉讼时效，对于工程款拖欠的情况，如果起诉时超过了两年的诉讼时效，那么其损失将无法挽回，超过诉讼时效就相当于放弃了债权主张，也就是等于权利人将胜诉权放弃了;没有行使应该行使的权力;相关证据或资料的法律效力没有得到有效重视，不是全部的书面证据都有着法律效力，具有法律效力的证据一般是原件、有盖章签名、与事实相关、没有超过期限以及有明确内容等，没有法律效力的书面证据跟普通的纸张没有区别。
  4 建筑工程合同的风险防范方法
  4.1因合同文件解释不同而产生风险的防范策略
  因为建筑工程合同文件组成比较多，一些组成文件之间往往会有矛盾发生，为承包人带来不同程度的风险。针对这个问题，承包人应该将足够的技术力量投入到合同组成文件的前后对照当中，对合同详细分析，最好是能逐条逐句的检查，尤其是根据合同范本承包人需要了解的此类内容:承包人与发包人相关工程的洽商、变更等文件或者是书面协议，这些也要看作合同的组成部分;类似这种变更的文件或者是协议，其拥有的效力比其他合同文件要高，也就是后面签署的文件或者是协议要比前面签署的文件或者是协议的效力高。所以承包人在工程实施的时候要特别注意，就算是在工程的后期也要非常慎重的思考和看待与发包人以及工程师签署的所有文字性的文件或协议，尽可能的避免文件之间所隐藏的不一致内容，防止由于粗心而出现双方一起签署的文件或是协议当中与前期文件不一样甚至相对的、对自己的利益造成重大不良影响的内容，导致前期力争的有利条款不能不放弃。

  4.2因分包而产生风险的防范策略
  在建筑工程施工管理当中，分包现象一直以来都是其棘手而又复杂的问题。不管是针对于承包人还是发包人，分包都是既有利又有弊的双刃剑。对于发包人而言，一方面分包有可能会导致投标报价降低、分工更趋向专业化，而另一方面，发包人不了解分包人的资质，担心在管理当中由于分散的责任以及环节的增多而影响工程的工期以及质量;对于承包人而言，也存在相类似的问题:分包在科学合理的情况下实施可有效优化总包的资源配置，例如机电专业的分包，能对总包在机电安装方面缺乏专业性而进行有效弥补，不仅可以保证工期，而且还有效减少了一定的成本;对于一些风险比较大的工程实施分包，在一定程度上也就是将风险转嫁到分包人身上，这也就是总包企业规避风险而经常使用的有效措施。但是分包也有可能会给总包带来一定的风险，如管理风险:分包过多容易导致工序配合、搭接困难。针对分包产生的风险实施防范策略:针对总承包人，在遵守总承包合同的基础上和分包方签订合同，且签订的合同要符合总承包合同的要求，有效避免因为分包合同不同于总承包合同而发生的矛盾风险，把分包合同的责、权、利、相关条款和总包合同挂钩;同时分包人也要仔细认真的分析、研究总包合同，从而有效管理和控制工程的总体质量。
  结语
  由于建筑工程的特点和技术的更新进步，工程承包合同风险因素的种类也越来越复杂，工程参建各方都应重视合同风险管理，掌握工程合同的相关法律法规，认真做好工程调查研究和风险分析评价，选择适宜的合同类型，细化完善合同条款，明确风险责任，加强合同风险管控措施，提高工程建设的管理水平、施工质量和经济效益，促进建筑市场的健康持续发展。
  参考文献
  [1]王健.关于建筑工程施工合同风险分析与管理[J].中外建筑，2016，12(6):156-158.
  [2]马艳凤.建筑工程合同管理及其风险防范策略[J].建材与装饰，2016，7(26):164-166.