民事执行中变更、追加瑕疵出资股东的法理和思考

民事执行中变更、追加瑕疵出资股东的法理和思考

作者姓名：丁磊1 上海市浦东新区人民法院

摘要

德国民事诉讼法大家赫尔维格认为，允许个人向国家设置的司法机构寻求帮助，国家提供的法律保障形式有三：一是终局性裁判，判定法律关系存在与否；二是权利的实现；三是权利的临时性保护。相应的法律请求权也就包含了三个重要组成部分：诉权、强制执行请求权、保全请求权。执行在民事诉讼中的重要性不言而喻，生效的法律文书只有真正完全的执行完毕，才能算是保障了当事人的合法权益。在执行程序中效率很重要，但程序保障也不容忽略，寻求两者平衡考验着制度设计者的智慧。

关键词：民事执行 请求权 程序公平

民事执行中变更、追加瑕疵出资股东这一制度就是在追求执行效率的同时着眼于当事人程序保障的一重要制度。无救济则无权利，未经诉讼程序即将一个主体追加或列为被执行人，给予其救济是程序保障的基本要求。学者们也借鉴域外关于追加、变更当事人的救济制度提出应当本着全面救济、程序与实体相结合的救济原则，提出执行异议、执行抗告、许可执行之诉、债务人异议之诉等救济方式。²《执行变更、追加当事人规定》也对此进行了回应，在第30条原则上的规定了复议的救济程序，在第32条规定了对于追加法人或其他组织背后股东或出资人等为被执行人裁定不服的异议之诉。

为有效打击规避执行，充分保障债权人利益，统一法律适用，同时应实务之需2016年12月出台的《执行变更、追加当事人规定》在第17、18、19、20条明确规定了追加变更瑕疵出资股东为被执行人的规定，填补了法律的空白。学界目前还缺少对变更追加瑕疵股东为被执行人的专门论述。

一、股东瑕疵出资民事责任的立法现状

^{我国自1993年制定《公司法》，于2004年、2005年、2013年进行了三次修改，尤其是2013年对《公司法》中的资本制度的修改涉及到股东出资的规制。2004年和2005年对《公司法》中关于股东瑕疵出资方面的规制基本没有大改，而2013年对《公司法》进行修改的重点主要集中在公司的资本制度上，特别是降低股东出资的门槛和取消股东首次出资额度、股东出资完成的时限、公司设立的最低资本限额、股东出资后的验资证明等程序，这些改动的主要意图在于降低投资门槛，活跃市场经济。股东出资门槛条件的放宽使股东出资的自由度和自主性增强，但是2013年《公司法》的修改关于股东瑕疵出资的方面其实并未全面规定与制定完善。}

^{2005年，我国《公司法》修订并重新颁布后，最高人民法院马上出台了《公司法司法解释(一)》，主要解决了新旧法衔接适用的问题。2008年和2011年，最高人民法院又分别出台了《公司法司法解释(二)》和《公司法司法解释(三)》，主要解决了股东出资纠纷和公司解散清算纠纷案件审理中的法律适用问题，均属于投融资及其退出的法律制度范畴。随后，以股东权利保护和公司治理为主题，最高院历时5年多，出台了《公司法司法解释(四)》。该《解释》一共包括27条规定，涉及决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等五个方面纠纷案件审理中的法律适用问题。}

^{我国公司立法中对于股东瑕疵出资民事责任承担的规制主要规定在《公司法》第二十八条、三十条和九十三条这三个法条中，前两条适用的场合为有限责任公司，第三条是对股份有限公司的瑕疵出资股东瑕疵出资民事责任的规制。我国《公司法》中对于股东瑕疵出资民事责任的规制就这三个条文，主要规制的内容可以概括为以下几点：在以货币履行出资义务，如果股东不履行或者履行不符合约定，则该股东应对公司承担违约责任；股份有限公司足额出资发起人与瑕疵出资发起人向公司负连带责任；对股东的非货币财产出资瑕疵，该非货币瑕疵出资股东应当与公司设立时的股东或者发起人对公司负连带责任；有限责任公司瑕疵出资股东向完全履行义务股东的违约责任。这些规定过于原则性，且主要强调责任的承担，担当责任如何承担没有具体的规定，本文认为这样规制的首要目的是保证公司资本的充实。出资是公司资本的构成，公司的运营必须依靠资金，因此《公司法》规定的违约责任和连带责任就是要求出资尽快的到位。}

^{《公司法》第十二章规定为法律责任，但是规定的责任主要为行政责任和刑事责任，如对抽逃出资和虚假出资这两种严重的瑕疵出资行为，规定行政机关对这两种行为处以罚款，对于虚假出资可能要承担刑事责任。出资是公司的自主行为，抽逃出资和虚假出资是应当承担民事责任，不应以行政管理的形式干预民事自主行为。从上述论述中可以看出《公司法》中对于股东瑕疵出资民事责任规定过于简化、可适用的范围太窄，在司法实践活动中，有些瑕疵出资的责任承担在公司法上出现了空白，因此最高法根据司法实践活动中遇到的问题进行总结，通过了《公司法司法解释(三)》，该解释的出台对于股东瑕疵出资纠纷的解决提供了法律依据，对于具体责任的规制更加的明确。相对于《公司法》在股东出资瑕疵责任方面的规定上，内容更丰富，可操作性更强。该解释对于股东瑕疵出资的规制主要体现在以下几个方面：}

^{（1）首次明确规定债权人可请求瑕疵出资股东对自己承担责任。（2）规定了利息罚则。（3）对瑕疵出资股东股权转让做出了规制。（4）对非货币财产出资不实的认定条件加以明确。（5）规定了瑕疵出资股东出资义务是否适用诉讼时效。（6）规定了董事、高管的过错责任。我国公司法规定公司的董事、高管对公司应当尽忠实、勤勉义务。（7）明确规定股权限制和股东除名制度。}

二、股东瑕疵出资民事责任相关实体法理

^{1. 股东瑕疵出资的概念}

^{我国现行公司法及公司法解释中没有“瑕疵出资”的用语，在理论界，不同的学者对“瑕疵出资”的概念有不同的理解，综合起来有以下几种观点：}

^{第一，认为股东瑕疵出资指作为出资的标的物在品质方面或权利方面存在瑕疵，包括自然方面的瑕疵和法律方面的瑕疵。“自然方面的瑕疵，指股东作为出资的标的物质量方面不达标，与国家规定的或章程规定的质量标准不相符。法律瑕疵指第三人对股东作价出资的现物享有合法的权益，从而导致公司对作为出资的标的物无法合理正常使用，影响公司运营。”这种观点将股东瑕疵出资的情形仅局限在现物出资上，范围过窄。因为从我国公司法及司法解释的规定来看，股东出资的形式可以有很多种，既可以用货币直接作为出资，也可以把非货币财产作价作为出资，如可以用土地的使用权、知识产权、实物等作价出资，用非货币财产作价出资的前提是这些非货币财产可以用货币估价并可以依法转让。那么，相应的，瑕疵出资的情形也不应仅局限于现物出资。}

^{第二，采取列举的方式将股东瑕疵出资分为虚假出资和抽逃出资，又进一步把虚假出资分为根本没有出资、没有足额出资和没有适当出资等情形。这种观点采用列举的方式来界定股东瑕疵出资虽然比较具体，但没能揭示出股东瑕疵出资的内涵。}

^{第三，有学者认为，如果立法对股东瑕疵出资设立了明确的规则，当股东的出资不符合立法的相关规定时就构成瑕疵出资。这一观点表述过于简单，需要进一步的完善。}

^{综上，各家学说各有其合理和不足之处，笔者认为，瑕疵出资指违反了公司法和公司章程的规定，出资人未足额出资或出资的财产权利有瑕疵，不包括履行出资义务后的抽逃出资行为和根本未出资。}

^{2. 股东瑕疵出资民事责任的概念}

^{民事责任是当事人违反合同义务或不履行义务而应当承担的不利后果。民事责任主体承担责任的依据是合同约定或法定义务。股东瑕疵出资的民事责任是指股东因瑕疵出资而应承担的不利法律后果。}

^{股东瑕疵出资承担民事责任的依据是对权利主体进行利益保护的来源，主要的依据有三种：公司章程、设立协议以及法律规定。公司资本制度是公司运营的基础，是公司信用的外在表现，对于保护公司债权人利益意义重大。各国对股东的出资行为都通过立法予以规范。大陆法系一般通过成文法对股东出资义务进行明文规定，同时明确了股东不履行出资义务的民事责任。英美法系对股东出资义务的规定则相对比较宽泛，一般是基于诚信义务对股东的出资义务予以规定，但也对股东瑕疵出资所承担的欺诈等责任予以规定。}

^{公司章程是设立公司的基本要件，在申请设立公司时必须提交的法律文件，英美法系的国家将公司章程界定为契约，股东认缴股份是一种契约行为，股东的出资行为须受到契约的约束，并按照契约的约定履行出资义务。大陆法系通常赋予公司章程以法律强制性，除了应符合合同的构成要件外，还在法律中明确规定了必须列入公司章程的内容。设立协议是公司设立时对公司设立的有关事项起草的内容，目的在于解决公司设立时股东之间的权利义务关系，对公司设立后的组织机构、公司内部管理进行协商确定。根据民法上的意思自治原则，发起人是基于相互之间的信赖而形成合同关系，所以当出现股东瑕疵出资的问题时，应当将股东瑕疵出资的民事责任归结为违约责任。所以无论是公司章程、设立协议还是法律规定，都是股东瑕疵出资承担民事责任的依据。}

^{3.股东瑕疵出资民事责任的类型}

^{本文拟从股东瑕疵出资的责任对象的不同，进行分类：瑕疵出资股东与其他股东之间，瑕疵出资股东与公司之间，以及瑕疵出资股东与公司债权人之间的民事责任。}

^{（1）瑕疵出资股东对其他股东的民事责任}

^{瑕疵出资股东对其他股东承担违约责任，其依据来源于公司股东签署的设立协议或者公司章程。在公司的设立过程中或公司不能成立时，设立协议或公司章程是股东之间的协议，是当事人意思自治的产物，具有合同的性质，对股东具有法律上的拘束力。股东违反出资义务，致使公司不能成立，对于其他股东来说是违约行为，应承担违约责任。公司设立过程中，当出现股东瑕疵出资的情形时，其他股东可以要求股东继续履行缴纳出资。如果在发起人协议或公司章程中约定了违约金的内容，那么当出现股东瑕疵出资时，出资瑕疵股东向其他股东支付违约金不以存在损失为必要条件，即无论已足额缴纳出资的发起人是否因部分股东的出资瑕疵而产生损失，出资瑕疵的股东都应当承担协议或章程中约定的违约金。公司也可依据违约责任要求瑕疵出资股东承担赔偿责任。}

^{（2）瑕疵出资股东对公司的民事责任}

^{我国《公司法》明确规定瑕疵出资股东对其他股东承担违约责任，但没有规定对公司承担何种责任。理论界有学者提出瑕疵出资股东对公司基于违约承担责任，但公司章程是股东之间的协议，股东与公司之间不存在合同关系，因此瑕疵出资股东对公司无须承担违约责任。但是，从股东履行出资义务的对象而言，公司是股东瑕疵出资承担责任的主体。因此，公司作为独立的法人，具有独立的法人财产权。《公司法》第二十八条规定：“除应当向公司足额缴纳外......”。这一规定体现了对于公司资本的维护。另根据侵权责任原理，侵权行为包括对他人的人身、财产的侵害行为，对公司财产权的侵害不仅仅包括股东参与公司重大决策，还包括分取红利等财产权利被侵害等其他权利的侵害，符合侵权行为的特征。股东瑕疵出资的行为是对公司法人财产权的侵害，是一种侵权行为。因此，瑕疵出资股东对公司承担的民事责任的性质应界定为侵权责任。}

^{（3）瑕疵出资股东对公司债权人的民事责任}

^{瑕疵出资股东对公司债权人的利益保护有着更为重要的意义。一般情况下，公司债权人的利益诉求是针对公司这一独立的法人的，但在瑕疵出资的情形下，由于股东未履行或未适当履行出资义务致使公司资本不足以清偿公司债权人的债务时，公司债权人的债权就可能落空，不能得到清偿。因此，由公司债权人追究瑕疵出资股东的责任对于保护债权人的利益而言就显得十分必要。当股东出现瑕疵出资或滥用公司的法人地位致使债权人的债权无法实现时，债权人可通过行使权利保护债权。《公司法》通过规定公司债权人对出资人的出资义务予以认定的权利、对股东抽逃出资行为的认定以及请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的规定，保护公司债权人的债权。}

^{4.瑕疵出资股东承担民事责任的作用}

^{民事法律关系由民事权利、民事义务和民事责任结合而成。其中，权利、义务为法律关系之内容，而责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。就此而言，瑕疵出资股东因其个人瑕疵出资的行为触犯到了公司应得或既有的财产利益。为了保护这种利益，法律便加负民事责任于违反出资义务的瑕疵出资股东。民事责任能够使民事权利有法律上之力，发挥保护民事权利的功能。主要是因为民事责任伴有诉权，使民事责任成为连接民事权利与国家公权力的中介。国家公权力的活动形式则以诉讼、仲裁、强制执行等方式实现。公权力的运用则能利用国家强制力保护公民或法人的权利不受伤害，以维护社会的公平正义。}

^{违反出资义务的瑕疵出资股东的行为伴随着其民事责任的产生，这就使得利益受害方可以根据诉权要求国家公权力保障其权利得以实现。我国《民法通则》第1条规定："为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要......"；在后续的几章中还对民事权利做了诸多规定，这都体现了我国现行民法是以权利保护为中心的权利本位，重点保护民事主体的权利不受伤害。而义务本位则以义务为法律的中心概念，立法皆系禁止性规定和义务性规定。笔者认为公司或其他股东完全可以通过民事救济途径要求瑕疵出资股东承担其瑕疵出资部分的民事责任以保护民事主体权益不受损害。}

^{5.股东瑕疵出资民事责任的理论基础}

^{股东因其瑕疵出资行为对其他已履行出资义务的股东、公司以及公司的债权人都应负有相应的民事责任，其承担民事责任的理论基础，理论界有以下几种说法：}

^{资本维持原则。资本维持原则是指公司应收到全部的资本，并且维持这些资本，将之用于正常的营业以及应付正常的经营风险。传统商法理论认为瑕疵出资股东承担责任的理论基础是资本维持原则。根据这一原则，股东和发起人对其出资须承担连带责任，包括股份未被全部认购的认购担保责任、实物出资估价过高的差额填补责任和股款未全部缴足时的缴纳担保责任。资本维持原则已经成为公司资本制度的理论基础，贯穿于公司法的立法之中。}

^{信赖利益保护理论。信赖利益保护是指民事活动的当事人基于对彼此的信任而订立契约，由于一方的故意或者过失导致对方利益受损，该方应为其行为向守约方承担损害赔偿责任。根据这一理论，股东基于相互之间的信赖按照协议缴足了出资，但是由于股东瑕疵出资的行为，导致公司不能设立或成立后经营出现严重困难，给已足额出资的股东带来了损害，瑕疵出资股东应承担相应责任。同时，股东的瑕疵出资行为也使公司和债权人的信赖利益遭受损失。这种理论实际上是将合同法中违约责任的理论适用于此。根据股东瑕疵出资的概念，股东瑕疵出资的性质是违约行为，因此可适用该理论进行说理。}

^{法定义务理论。该理论来源于大陆法系关于制定法的法律传统，认为股东的出资义务是一种法定的义务，是公司法明文规定的义务。股东瑕疵出资的行为损害到其他股东、公司以及公司债权人的利益，是违背股东出资义务这一法定义务的行为，应当承担相应的责任。并且其他已履行出资义务的股东、公司以及公司债权人向瑕疵出资的股东追缴股款也是法律规定的权利。}

^{三、 比较法视角下的相关思考}

^{股东出资义务被违反这一现象引发的问题在世界各国都非常的普遍，在世界各国的公司法律规定中均可见对于此问题的规制，但是不同国家由于其法律文化、法律传统、法制观念等等的不同，因此出现了差异性很大的各国法律制度。世界上最大的两个法系分别是：罗马法系和英美法系。这两大法系之间的很多规定就代表了各国之间不同之处：英美法系国家一向是以判例法为主的一个国家，成文法极少出现，比较重视个案的影响，通常通过个案推动整个社会的公平正义，因此，更多的是通过法官在判案时形成的法律理念作为责任制度的基石；罗马法系则不同，罗马法系则是以成文法的形式的国家，通过制定法律形成以书面的形式才能具有约束力，法官则拥有比较限制的自由裁量。英美法系更侧重于自由、流通、效率等等，强化了信赖保护等等制定的重要价值；罗马法系则是更加强调交易安全，意在维护发展的稳定性。由此可见，两种法系差别很大，需要分别予以分析。}

^{1.失权程序}

^{失权程序是指，当股东或者出资人在公司规定的一定缴纳出资的期限里，经过公司的催告仍无法完全履行出资义务，这时候公司有权利做出收回股权的行为，这同时意味着股东将丧失其股东权利。失权程序适用起来极为简便快捷，可以有效地促使股东尽快缴纳其已经认缴尚未缴纳的出资，但是，一般由于公司的权利由控股股东掌控，因此在实践中，这种责任很难有效落实。例如，在日本、德国等多个国家，相关数据显示，失权程序的效果并不理想，通常无法对整个公司的良性运作起到更加积极地作用，同时也无法达到更多股东所可能期待的效果和利益。因此，应该在运用这个方式时，更加注重对公司控股股东相应的立法，以便于剥离两者之间的联系，是的这种责任能够得到真正的落实和发挥作用。这样，这个制度才可以将股东资本充实的理念落到实处，更加有利于维护公司及其股东、债权人的合法权益。}

^{2.发起人的连带责任}

^{如若在股东瑕疵出资时，其间存在部分发起人的过失责任，那么发起人即有与股东一并承担起相应责任的义务，并且这种责任应该是连带责任。有的国家甚至对公司管理层人员的过失也规定了类似的责任类型，这样的目的都是为了监督负有职权的一些群体能够真正对其所在的组织肩负起足够的责任，更加有效地维护其公司利益，从而使债权人的利益能够更大程度上的得到维护和保障。}

^{3.股东的直接责任}

^{股东承担的责任一般限于其出资额或者已经认缴的股份额，是一种有限的责任方式。但是很多情形下，公司资产达到资本无法抵消债务之时，如若是因为股东未完全履行出资导致的，那么公司债权人对股东的责任则不仅仅限定在有限责任了。在英美法系国家，一般叫做揭开面纱，在罗马法系一般叫做人格的否认。虽然叫法不同，但是都是为了保护债权人而设计的一套制度，具有类似的功能。我国公司法也引进了这种制度作为债权人保护的有效机制，是我国立法技术上的一次飞跃，具有极其重要的意义。国内对人格的否认的研究已经上升到了一定的理论程度，在实践中，也是结合中国的国情，相信在经济高速发展30多年后，配套的相关制度会马上呼之欲出。}

^{4.损害赔偿责任}

^{公司股东承诺的出资，却因为种种原因无法完全履行的时候，是对公司及其债权人等多种权益的伤害，不仅造成公司资本无法充实，同时可能使得丧失很多商业机会，造成一些无形损失，因此各国立法均规定了很多救济措施。但是尽管有很多救济方式，毕竟由于已经造成了损失，这个损失可能高出通过一般途径获得赔偿，因此在德国等公司法上又规定了赔偿责任。这一责任在于保障公司受损利益能够得到完全弥补。}

^{经过对以上其他国家和法系的分析比较，可以看出国外的很多制度也是同样适合于我国，值得学习借鉴的。由于国外的很多立法是经过了很多年的总结实践再次总结的过程，因此必然有很多制度设计非常符合维护公司利益的目的，保障公司与债权人之间的利益平衡。在原则性与个体性上达到了很好的结合，在理论与实践中找到了完美的平衡点，我国《公司法司法解释(三)》已经对很多内容进行了总结完善，包括股东直接责任、失权程序的细化等等方面，新《公司法》同样进行了大步调的改革和修改，废除了实缴制，不再要求验资证明等等，都体现了我国在于立法层面在逐步完善的决心，以便于更加适应司法实践。}

1·丁磊，男，系上海市浦东新区人民法院执行局四级法官助理

2·参见周园园：《民事执行当事人变更与追加救济程序研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年。

1 丁磊，男，系上海市浦东新区人民法院执行局四级法官助理

2 参见周园园：《民事执行当事人变更与追加救济程序研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年。

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