建设工程中实际施工人的认定与权利保护

建设工程中实际施工人的认定与权利保护

何玉文

无锡市梁溪区人民法院 江苏无锡 201400

摘要： 2021年1月1日《中华人民共和国民法典》及配套司法解释实施，对实际施工人的概念仍未作出清晰的界定。建设工程施工合同领域的纠纷因施工人资质、挂靠关系、非法转包、违法分包、劳务班组等情形造成案情复杂，而立法方面的不清晰，导致在实施中对于实际施工人的确定以及其权利边界认识度比较差，而导致对实际施工人的权利产生重大影响。

一、实际施工人的概念。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人作为法律保护的群体。但是法律还是有一定的缺陷和问题，还需要进一步确定实际施工人的权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ 二）》是以《解释》作为基础发布出来的，并且对于实际施工人相应条款进行了必要的调整，但是依然没有明确实际施工人概念及范围；2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然进一步明确了实施施工人的权利及诉讼如何保护实际施工人的权益，但是仍旧没有十分明确的指出实际施工人到底包括哪些人，因此，在司法实践中名法官、律师会因为不同的理解而对实际施工人的身份和权益保护结果产生分歧，不利于该领域纠纷的解决，造成了不好的社会效果。

二、对实际施工人身份的理解

对比三个司法解释及相应众多案例后，我们发现，实际施工人作为无效建设工程合同的承包人而存在的，其因为身份上的不合法而不能拥有建设工程实际施工中的合法身份。但也不能仅仅以此特则来划分实际施工人的范围，因为在具体的操作过程中，建设工程项目通常都会有多层的分包，有些是违法的分包情况，如果每一层非法转包承包人与违法分包承包人进行必要的保护，从而突破合同的相对性原则，不仅会无底线的增加发包人的负担，对社会经济造成极大的负面影响，也会导致司法资源浪费比较严重，造成司法执行混乱。¹

因此我们首先从该条款反推出，实际施工人一定是和转包人、违法分包人、被挂靠人相对应的人。而后从区分建设工程施工合同及劳务合同的角度，将成立劳务合同的施工班组，从实际施工人中剔除，使得其实际使用合同相对性后，将实际施工人界定为从非法转包、违法分包或者是借用其他单位资质所获取承包权的承包人。更明确的讲，也即为非法转包关系中的转承包人，违法分包关系中的违法分包的承包人，挂靠人。

将不属于实际施工人的农民工、企业内部承包组织、劳务分包合同承包人剔除出实际施工人的范围，因为法律给予了实际施工人在特殊情形下直接向发包方主张工程价款的权利的便利条件，农民工群体也能够从法律给予的便利权利中间接受益，自身的劳务报酬能够高效的得到清偿。企业内部承包组织在性质上以及管理模式上与挂靠行为有着截然不同的区别管辖和隶属关系来自于施工企业内部，施工企业对其所属的内部承包组织具有绝对的控制和管理权利。劳务分包情形的出现是专业承包方在自身能力不足以完成承包任务的情况下，将部分劳务作业分包给下线的承包人，工作内容大多是普通的劳务作业以及承揽市场价值较低的用于工程建设的细微材料，获得的只有相应的人工费和部分管理费。

三、实际施工人的权益保护研究

（一）实际施工人向发包人主张权利的基础及前提条件

2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。不难看出，法律赋予的实际施工人另外一条救济方式，就是可以通过人民法院向不具备任何合同关系的发包人起诉主张权利，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，因此，要求发包人对实际施工人承担支付工程款的责任，实际上突破了合同的相对性原则。结合第四十四条，我们可以得出，实际施工人的对发包人主张权利的基础即是代为求偿权。²代位权制度的落实，与合同保护原则是基本一致的，都会充分的保护实际施工人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。所以，代位权制度在司法实践中也有非常深厚的意义。虽然法条并未明确发包人责任的具体形态，实践中，通常判处发包人承担连带责任或补充责任。当然，如果实际施工人的债权大于转包人或分包人对发包人的债权的，对判决发包人单独承担责任之后的剩余部分，可以一并判决由转包人或分包人单独承担责任。由于实际施工人对转包人或分包人的债权，是实际施工人向发包人追索工程款的基础，因此，在判决发包人向实际施工人承担责任的同时，对于实际施工人的债权必然已经查清，且责任主体明确。

（二）实际施工人权益保护制度的完善

1.扩大建设施工合同中的优先受偿权范畴

现行法律并未明确规定实施施工人是否享有建设工程价款的优先受偿权。反而对将建设工程价款优先受偿权明确限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，这无疑是与保护农民工利益的政策不相吻合，要充分保护农民工的权益，将实施施工人纳入优先受偿权的范畴内能够极大的保障农民工的劳务费用得到清偿。

2.发包人举证责任的完善

从现在的司法实践中，发包人在诉讼中的举证事实来看，发包人恶意的不举证行为，在某些特殊情况下会导致实际施工人实质权利的损害³。发包人在工程市场领域占据着较为主动的地位，与承包人交往也较为紧密，获取证据的过程比实际施工人更显便利。所以由发包方来承担施工过程中工程价款的给付事实是较为妥当的。因此发包人应当承担更多的举证义务。

1.杨芳琴：《实际施工人权益保障法律问题研究》，载《律师理论与实务》，2021年2月刊。

2 邬砚：《实际施工人向发包人追索工程款的权利解析》，载《人民司法（应用）》2013年9期

3 刘云龙：《权利保护视角下的实际施工人制度的思考》，2017年学位论文。