境外机构用工法律风险防范——以建筑企业海外项目部为例

境外机构用工法律风险防范——以建筑企业海外项目部为例

董前进

中铁四局集团第一工程有限公司 230000

内容摘要：近年来，我国建筑企业响应“一带一路”倡议，积极投身沿线国家基础设施建设，境外机构和员工数量不断增长，境外用工的形式复杂多样，并未严格按照中国法律和当地法律规定执行，导致用工模式、劳动合同管理、外籍员工准入、工会管理上存在法律风险。对此，境外机构应当规范用工形式，遵守中国法律法规，查明和遵守当地法律才能规避用工法律风险。

前 言

近年来，随着“一带一路”倡议的推进，中国与沿线国家的合作日益密切，在基础设施的投资和建设领域尤为明显。另外，随着国内基础设施建设日益完善，建筑市场竞争白热化，大量建筑企业不断走出去，在国外建筑市场开疆扩土。境外机构务工人员的数量不断增长，为中国企业在外发展提供了人才保障，但同时可以看到境外用工的形式各式各样，并不利于劳动者的权益保护。

一、境外机构常见用工形式

目前境外机构用工形式多种多样，笔者曾在国企海外项目部任职，根据亲身经历和项目调研，以境外工程项目部为例，总结出以下几种用工形式：

一是正式职工。与总部签订正式劳动合同，外派至项目担任管理人员的员工，其工资由国内总部发放，享受国内的社保待遇。有时基于当地工作的需要，需与总部在当地的属地化公司签订劳动合同；二是劳务派遣职工。国企项目中存在大量的劳务派遣职工，由劳务企业派驻至项目上工作，因项目在海外，也被派往海外项目工作，由项目对其进行管理；三是项目自聘员工（中国人）。项目基于工作需要自己聘用员工辅助进行管理，有时总部并不知情，也并未授权，不属于“编制”内员工，项目结束后用工关系解除，由于中国不允许国外机构在中国直接聘用中国籍人员，出现纠纷后往往在国内解决；四是项目自聘员工（海外中国人）。同上，但因长期在当地工作和生活，拥有当地“绿卡”或者永久居留权，纠纷在当地解决；五是项目自聘员工（当地人）。项目部属于境外机构，可以直接招聘当地员工，项目偏好招录有中国留学经历的当地人，从事翻译和商务工作，当地人与业主和管理单位更加方便沟通。有时为了方便施工生产，项目部也会成立自己的班组，聘用当地工人，出现纠纷时在当地解决；六是中国分包商聘用员工（中国人）。国内分包商派遣的中国工人，往往没有签订劳动合同，属于外出工作的农民工，因违法用工，工人与分包商发生劳务纠纷时，直接找项目部解决；七是境外分包商聘请员工（中国人）。国外分包商也会聘请中国技术工人指导当地工人，中国工人与分包商发生纠纷，经常找项目部维权；八是其它形式用工。还包括非全日制员工（外国人）、中国分包商聘请的当地人，境外分包商聘请的当地人等，因法律风险较小，不一一赘述。

二、境外机构存在的用工风险

以上的用工形式在具体管理过程中存在较多风险，海外用工不仅要受到中国法律的约束，同时受到当地的法律约束。不少企业对此并不重视，在合同签订上不规范、履约不及时、忽略当地工会作用等，给企业带来较大法律风险。

（一）用工模式风险

目前国内对于境外用工方面的法律规定主要是国务院2012年6月出台的《对外劳务合作管理条例》和2017年3月出台的《对外承包工程管理条例》。《对外合作管理条例》第二条第二款规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作；《对外对外承包工程管理条例》第十二条规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。根据以上规定，上述用工方式存在较大的法律风险，一旦发生纠纷，境外机构往往作为承担责任的主体。

（二）劳动合同管理风险

一是不签订劳动合同。境外项目在性质上属于境外机构，受到当地的法律约束，其聘用人员必须遵守当地法律的规定。因境外项目部属于临时机构，随着工程的结束而取消，项目部存在较多临时用工的情形，认为劳务关系不用签订劳动合同。不仅违背中国法律也违反当地法律，这些员工无法享受公司福利待遇，在工作中受伤就会产生劳动争议；二是违规签订劳动合同。一般而言，劳动合同应当包含工作时间、工作内容、工资待遇、休息休假以及变更和解除劳动合同等内容，由于中国和所在国两个国家对于劳动法律的差别，境外项目有时并未对当地劳动法进行查明，忽略了两国法律的差异，这导致监管单位以用工管理不符合当地法律为由进行处罚；三是合同履行认知偏差。特别是涉及到雇佣当地员工，由于语言和认知的差异，双方对权利义务的理解可能存在偏差。例如，笔者在蒙古国项目部工作时发现，劳动合同中并未约定交通费用，当地员工认为交通费用由项目部承担，因而引发争议。经过与蒙古国当地的律师沟通，当地确实对于此费用认为应当由项目部承担，除非作出相反约定。

（三）外籍准入限制风险

境外项目主要集中在经济较为落后的国家和地区，这些国家劳动力资源较为丰富，所在国为了保障本地劳动者的就业，往往对中国工人在当地工作有着严格的条件和限制。例如，蒙古国实行外籍劳工工作签证配额制度，需每月最少缴纳2000元以上的岗位费，以此补偿当地工人的损失。另外还会限制行业，限制比例等。

（四）工会管理和罢工风险

在很多国家，工会对工人权益的保护起到很大作用，会发现当地工人受到不公正对待时，极易采取罢工游行等行为。对此，当地政府为了获得民众的支持，一般不会进行强制干涉，对于境外项目而言，当地工人游行罢工影响巨大。尤其是重大项目缺乏与当地居民、非政府组织的沟通，导致大规模的群体性劳工罢工事件，不仅使涉事单位蒙受经济损失，同时也严重影响了其他中国企业在当地的投资形象。

三、如何规避用工风险

虽然境外机构在海外用工防范上存在较多的不足和困难，但推进用工管理合规化和属地化管理是未来可持续发展的必由之路。境外机构应当加强用工管理，分析主要风险、评估当地社会和法律风险、加强境外用工风控管理体系、构建合法合规用工制度体系。

（一）规范用工模式

1.加强境外派遣员工合规管理。由中国总部向境外机构外派员工，员工与中国总部签订劳动合同，是合法的用工模式。但需要注意的是，有时为了当地工作需要，与境外机构也签署劳动合同获取当地的工作机会，此时，应当认定与中国总部构成劳动关系。

2.通过符合资质的对外劳务合作企业向境外机构输送劳动力。《对外劳务合作管理条例》，其中第二条第二款明确规定“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”。因此，境外机构需通过与符合资质的对外劳务合作企业签订劳务合作合同，并通过对外劳务合作企业向境外输送劳动力，实践中对外劳务合作企业若有违规情形，境外机构易被认定为用人单位承担责任。对此，境外机构必须谨慎选择劳务合作机构，而根据《对外劳务合作管理条例》、《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定，从事对外劳务合作的企业必须是在中国境内注册的企业，且须经商务部许可，依法取得对外劳务合作经营资格。

3.在所在国当地招聘员工。在实现属地化用工的过程中，中国企业需要不断提升对所在国劳动用工法律法规的了解和运用，同时需要尊重当地的宗教、传统文化和常用管理方法，形成良好的用工合规文化。

（二）遵守当地劳动法律

境外机构在当地的用工必须符合当地劳动法律规范，对此，需要充分进行利用国内和国外的资源进行查询。一是查询商务部的对外投资指南，了解所在国的劳动法律情况；二是查询中国派驻所在国的使领馆网站。三是聘请当地专业律师进行法律查询和风险识别等。

姓名简介：董前进（1993.3-）男，汉族，河南信阳人，硕士研究生，法务，助理经济师（公司内评定），研究方向：法律。