我国国际私法中的外国法查明问题研究

我国国际私法中的外国法查明问题研究

钟琪

成都理工大学文法学院 四川成都 610059

摘要：外国法查明制度作为我国国际私法基本制度之一，是解决涉外民事争议案件适用外国法的前提，在国际交往日益密切的今天，其在司法实践中的作用愈发突出。本文重点对其在立法和司法实践层面存在的问题进行梳理，提出了具有针对性和可操作性的建议和完善路径，完善外国法查明制度以促进涉外民商事争议得到妥善处理。

关键词：国际私法；外国法查明；合理期限；认定标准

一、我国外国法查明制度现状

随着全球化的深入发展，我国持续高水平对外开放，尤其是在“一带一路”倡议提出后，多国及地区与中国的交往增加，涉外纠纷也不断增加。同时，就制度本身而言，存在几点争议：一是“外国”包含有多重含义，外国是以法域或主权范围来界定不明确，我国法律上也未规定；二是“法”的范围界定，可能存在两种情况：一种是仅包括实体法，其外是认为外国法中的法不仅包括实体法还包括司法解释，能确定的仅是在适用外国法的过程中不会包括其冲突规范，在法律无明确规定的情况下，法院也未做出规定，依法官在具体案件中自由选择适用何种“法”的界定；三是“明”的标准，既无法律明确规定，法院也无统一规定，查明的标准并不统一。

二、我国国际私法中外国法查明制度存在的问题

（一）立法不完善

在立法层面，对外国法的查明方法的规定存在不足，我国当前的外国法查明方法主要通过司法解释和司法协助条约等规定，形成了较为固定的形式，如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)(下称《解释(一)》第十七条作出规定，依照所提供的合理途径仍不能获取相关外国法律的，即认定为不能查明。我国司法实践中存在以下五种途径：由当事人提供；由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供以及由中外法律专家提供。但也仅是简单列举，而就其适用方法也无法律规定。

（二）司法实践中的问题突出

1.法院关于“不能查明”的认定标准不统一

我国法院对外国法不能查明的认定标准比较模糊，各法院无统一的评定标准。从查明过程来看，无论是由当事人自行查明还是借助法院以外等途径查明，法院都无监督和审查的法定义务，仅依靠当事人查明极有可能出现难以查明、查明错误或因惰性不愿查明的情况；从查明结果来看，当事人即便提供了相关材料，但是基于法官的自由裁量认为该材料不具有证据效力则归入不能查明一列；从法官角度来看，作为本土法官熟悉的是本国法律，在查明某外国法时出于趋利避害、降低错案风险的心理极有可能表示法院已通过其他方法无法查明，在这一过程中也鲜有当事人真正询问法官是否却有证据证明已经过多重途径仍未能查明。

2.法院指定的查明“合理期限”不明确

根据解释（一）第十五条的规定，当事人应当提供外国法律，其在人⺠法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。而我国并无其他法律或司法解释对法院指定的合理期限进行规定或解释，合理期限由法院指定，法院如何确定个案的期限？确定的标准为何？应该考虑哪些因素和条件？前述问题都没有明确的法律依据，最常用的即是由法官依据自由裁量权确定，这难免会出现法官的自由裁量权滥用的情况。

3.直接适用中国法律的不合理

从各国的立法和司法实践来看，当某一具体案件所涉外国法不能查明时，绝大多数国家偏向适用法院地法，我国更是以法律直接规定不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律，这难免会出现直接适用法律的滥用。有学者认为，排除外国法律，直接适用中国法律有法律层面的正当性，解决纠纷的效率更高，但是从另一角度看，法律的公平价值与效率价值相统一需在案件审理的过程中得到贯彻，仅仅强调效率而置公平于不顾显然是不可取的，这样一来既未实现纠纷的有效解决还可能导致司法资源的浪费。

三、存在诸多问题的原因分析

（一）当事人负查明责任的要求过于严苛

当事人负查明责任是指主要由当事人或其代理人自行查阅资料等方式明确该案应当适用的外国实体法的方法，我国对于当事人自行整理外国法资料的途径和程序并无明确规定，同时，又受到非法律专业人士认知程度的限制以及自身利益驱使，当事人自行提供的外国法查明内容可能会造成对该法律的利己解释或恶意歪曲法律规定，因此完全由当事人对事实负举证责任的要求过于苛刻，可能存在查明技能缺失、不能提供的弊端。

（二）法官的自由裁量权未受限制

在多数情况下当事人对案件所适用的法律都不能提供相应的意见，最终查明的重担落在法院肩上，这无疑增加了法官的压力，虽说法官是自由心证，但是对于众多陌生的法律规范，要求法官对所有法域下的法律适用都清楚掌握是不现实的，法官最熟悉和最有把握的也仅是本国法律，则不能排除法官在查明过程中带有主观色彩，导致作出的裁判不够客观和实际，这将会在程序上和实体上对当事人造成不利影响，同时也会损害法院的公信力。

（三）法律专家水平参差不齐

当事人或者法院委托中外法律专家对所涉外国法适用问题提供帮助，被委托的法律专家多是中外执业律师或是法学专家。但是，我国在专家资质的评判标准上并不统一，各法院对查明结果的认知程度也不同。同时，认定的主体也不明确，法院机构的设置并无充裕的人员配备，法官便成为了当然的认定主体，这将出现法官聘请专家对其不熟知领域的法律查明后又以不专业的角度再次评价的风险。

四、完善外国法查明制度的路径

（一）明确责任、促进查明途径的多样化

当事人和法院的查明责任并无重合的必要，责任分摊机制需要更加完善。在当事人查明的外国法存在错误或者不能提供的情形中，法院可以选择直接认定无法查明，在此过程中，法院在当事人选择自主查明时对案件具体案情作好预设，充分提示和说明情况，即便当事人依据自身力量未能查明也无不妥。

设立法律专业人才数据库，按照擅长和专注的领域进行分类录入，充分利用现代智能技术定期对法律人才库人选进行考核；设立中立的专家资格审查认证机构，对国内外法律专家按标准认定。

（二）规范“不能查明”认定标准

基于法院受理涉外案件的复杂性，法院在审理具有相同内容的涉外民事案件时应遵循同案同判的要求，为当事人提供借鉴。法官的自由裁量权应受到限制，可按照事前督促、事中跟随、事后反馈等方法进行监督。法官在作出外国法不能查明的决定时，要求其给出令当事人和社会公众信服的理由、推理过程和穷尽所有途径均不能查明的证明，其次，上级法院应当对认定错误的情况及时纠错，保障当事人在事后有救济途径。

（三）统一外国法查明的合理期限

以不浪费司法资源、最大程度维护当事人合法利益为前提确定查明的最高时限，可以近3年国内法院在涉外民事案件审理过程中有真实记录的审查期间进行平均计算，确定相对统一的期限，体现公平正义原则和精神。其次，在设有合理期间标准的基础上，允许当事人自收到通知后向法院提出异议申请，该做法借鉴我国《民事诉讼法》关于期限的规定，规范延长和中止事由。

结语

外国法查明制度在我国国际私法领域内具有重要意义，尤其是处在国际交往日益频繁、人员流动愈发普遍的现代社会，更需要健全争议解决制度，为司法审判提供借鉴和指导，从而进一步提升我国法院涉外民事案件的审判效率和质量，提升司法公信力。

参考文献

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[3]李芹.论我国法院外国法查明的瓶颈与突破[J].载《中共南宁市委党校学报》,2020,22(02):37-42.

作者简介：钟琪，成都理工大学文法学院，从事国际私法研究。