涉外独立保函的反担保问题研究

涉外 独立保函的反担保问题 研究

（曹倩倩

西北政法大学国际法学院 ）

【摘要】随着我国对外贸易领域中独立保函业务的飞速发展，独立保函纠纷案件成为司法实践中的重要热点。为适应我国对外贸易发展的需要，我们应结合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对独立保函反担保的性质、管辖权及法律适用等方面进行思考，对独立保函的反担保问题进行初步探索研究。

【关键词】独立保函 反担保 欺诈 权利滥用

独立保函具有明显的实务性，随着我国外贸领域独立保函相关问题的司法实践的不断增多，一系列法律和司法解释的出台，独立保函的反担保问题也开始逐渐引起重视。

1. 独立保函反担保的定性及生效

（一）反担保的性质认定

判断反担保是保证还是独立担保，对当事人的责任负担起到至关重要的决定作用。

1. 反担保保函与独立保函关系辨析

在实践中独立保函的反担保通常出现在跨国交易转开独立保函的情况下，通常是由反担保人开立的，以担保人为受益人的独立保函。根据《保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”

根据《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）规定：“反担保函无论其如何命名或描述，指由反担保人提供给另一方，以便该另一方开立保函或另一反担保函的任何签署的承诺，反担保人承诺在其开立的反担保函项下，根据该受益人提交的相符索赔进行付款；反担保人指开立反担保函的一方，可以是以担保人为受益人或是以另一反担保人为受益人，也包括为自己开立反担保函的情况。”可见，反担保函通常是作为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函，即反担保保函是独立保函，反担保保函是用以作为“基础交易中存在的独立保函”追偿保证的独立保函。根据当满足独立保函构成要件时，独立保函的反担保即为反担保保函，即其能够作为独立保函而适用独立保函相关规定。

2. 独立保函的性质认定及其构成要件

国际上对于独立保函性质的认定有两种观点，一种是认定为特殊的信用证，另一种认定为特殊的保证或担保。根据我国法律及司法解释相关规定，我国将独立保函认定为为“特殊的信用证”，独立于主合同和基础交易。反担保函作为独立保函本身也遵循独立保函的规则，满足独立保函的构成要件。

根据《保函纠纷案件若干问题的规定》第三条的相关规定，保函在“载明据以付款的单据和最高金额”的同时，载明“见索即付”，或载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或依照文本内容明确开立人的付款义务具有独立性，仅需遵循相符交单义务的。

因此，认定反担保保函为独立保函要求：以书面形式订立；保函金额确定、作为付款依据的单据确定；能够通过一定文本内容凸显保函具有见索即付特征。满足独立保函特征的反担保保函作为独立保函，其开立人的付款义务具有单务性、独立性和单据性。

2. 反担保的生效

根据《保函纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定：“独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”除非载明可撤销，独立保函一经开立即有不可撤销性。

第六条、第七条规定，独立保函遵循符合表面相符原则，只要独立保函条款规定的所需单据单单相符，或“虽不完全一致，但不导致产生歧义”，开立人承担无条件付款的义务，且这种付款的义务不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。提交保函所载要求的单据是开立人付款的唯一依据。

由此可见，独立保函一旦生效便构成担保人的债务，即其在相符交单的条件成就时，会产生开立人的付款义务，作为独立保函的反担保保函，同样具有独立性、不可撤销性、单据性，遵循“单单相符”原则，除非存在保函欺诈情形，只要受益人相符交单，开立人就应当履行付款义务。

2. 反担保保函纠纷管辖权和法律适用

（一）管辖权的确定

确定管辖权是纠纷发生首要考虑的问题。根据独立保函的独立性原则、保函和反担保函的独立性、排他性管辖权的规定，反担保保函不与基础交易及独立保函的内容紧密关联。

确定反担保保函管辖权归属时，首先分析涉及纠纷种类。通常认为有两种纠纷类型：一种是独立保函纠纷，其性质为合同纠纷。涉及此类反担保保函纠纷时，当事人载明法院管辖权或仲裁条款时，按约定办理；没有载明争议解决条款的，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。一种是独立保函欺诈纠纷。对此类案件，法律规定倾向于按照侵权纠纷确定管辖，当事人可以按书面协议选择争议解决条款，如不能达成协议，则由担保人住所地或实施欺诈的保函受益人住所地人民法院管辖，与基础交易合同或独立保函争议解决条款的规定无关。

在考虑反担保保函诉讼或仲裁时，应当独立考虑法院或仲裁机构是否享有管辖权，不能以基础合同争议解决条款为管辖权取得依据。

（二）纠纷解决法律适用问题

根据《保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，区分了两种涉外保函纠纷的法律适用问题。对于开立人和受益人之间因独立保函产生的纠纷，如保函载明约定法律则从约定；无约定，在一审法庭辩论终结前就适用法律达成一致的，视为当事人就法律适用问题达成一致；若未就适用法律达成一致的，适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

涉外独立保函欺诈纠纷，当事人可约定适用的法律；就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。根据我国民事诉讼法相关规定，涉外民商事纠纷中可以适用我国参与的公约，在无规定情况下，可直接适用国际惯例。实践中，当事人考虑采取国际惯例，但法院不主动援引适用相关规则。

由此可见，在涉及管辖权和法律适用的问题上，我国相关法律法规基本遵循意思自治原则和最密切联系原则。

3. 实践中的反担保保函

生效的保函，只要满足相符交单要求的索赔，就应当履行相应的付款义务。受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。URDG758对于反担保的使用制定了相应的较为详细的规则。

我国司法实践中，独立保函欺诈纠纷认定与解决通常在司法实践中更为棘手。我国法律中明文规定的构成独立保函欺诈的情形有五种，一是串通虚构基础交易，二是受益人提交伪造或虚假单据，三是基础交易债务人经过诉讼或仲裁认定无付款或赔偿义务，四是未发生独立保函载明的付款到期事件，五是受益人滥用付款请求权。相对于独立保函，反担保保函与基础交易合同的联系性小，其产生原因及保障仅与独立保函想关联，因此，可能存在的保函欺诈事由更多是虚构单据或权利滥用。我国法律规定,需要申请人所提出的证据足以证明受益人具有欺诈行为，而“明知而滥用”具有一定的模糊性，也使得对欺诈的认定存在一定的困难，需要在实践中不断总结明晰。

伴随着保函欺诈纠纷出现的是保函止付的有关问题。法律规定，在存在独立保函欺诈情形时，可以申请临时止付，但规定了极为严格的条件。一方面考量对欺诈设置相对有效的阻却措施，另一方面又注重规避止付程序的滥用，平衡双方利益，在尽可能确保交易安全的同时，尽可能保护合法权益以及保函制度的效果。

综上所述，随着保函纠纷司法实践的不断增加，法律及其适用越发成熟，独立保函的反担保问题也在实践中不断进行摸索总结。相信随着我国对外开放的持续推进及“一带一路”的发展，对独立保函及其反担保问题的思考也将继续深入并走向成熟。