论网络谣言型寻衅滋事罪

论网络谣言型寻衅滋事罪

陈智燕

（海南大学 570228 ）

摘要：随着信息网络的高速发展，互联网对我国的经济、社会的影响巨大。我们一方面在享受现代科技带来的好处，另一方面也受到网络不法行为产生的困扰。网络造谣寻衅滋事行为便是上述网络行为不法行为的一种表现形式。鉴于互联网形式的发展，2013年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，称“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚”。此解释的公布，在学界引起了争议。本文旨在厘清网络谣言型寻衅滋事罪的争议焦点并提出笔者的见解。

关键词：网络造谣寻衅滋事；网络空间；公共秩序

1. 提出问题

（一）案情回顾

2014年2月17日，张某因城西区政府对本村土地补偿款、过渡费发放的问题的处理感到不满，多次前往北京市以非正常方式上访，多次受到公安机关训诫以及行政拘留。2015年12月1日，被告人张某在北京市某接济服务中心表演并录制标题为“西宁市的一个弱女子为失地农民讨回公道”的视频，编造了西宁市政府出台假文件，在拆迁征地过程中欺骗农民的虚假信息。而后张某利用他人手机及网络账户将该视频发布到优酷网，并通过微信向微信好友以及微信群发送该视频链接。该视频截止到2015年12月5日在优酷网被点击播放3.7万余次；并且截止到2015年12月4日，在腾讯网被点击播放4.9万次。

法院认为根据张某供述内容、腾讯截图、优酷网截图，证实了该视频在优酷网被点击播放3.7余万次，在腾讯网被点击播放4.9万次的事实。上述证据形成证据链，充分证实了张某因不满对网络空间正常的公共秩序产生严重破坏。根据2013年颁布的两高解释的第五条的有关规定，依照刑法第293条以寻衅滋事罪论处。

本案主要的争议问题：网络空间秩序混乱是否等于公共秩序混乱？网络空间是否为公共场所？编造、传播虚假信息造成公共秩序严重混乱如何认定？

两高《解释》中关于网络型寻衅滋事罪的第五条中所提及的“公共秩序严重混乱”来源于刑法第293条第四款“在公共场所起哄闹事的，造成公共场所严重混乱的”，可以看出，网络型的寻衅滋事罪的成立不仅要求行为人本人或指使第三人通过网络散布虚假信息，同时需要行为人的不法行为导致公共秩序严重混乱才构成本罪，但是在两高《解释》中并没有详细表明公共秩序严重混论的情形和认定标准是什么，这会导致人们难以准确的做出行为是否构成犯罪的判断，解释中所提出的“公共秩序”严重混乱单指行为造成虚拟网络空间秩序混乱，还是需要引起现实中的公共秩序严重混乱，这使得审判人员自由裁量权过大，就会导致同案不同判的情况发生。对于网络空间是否为公共场所，有的学者认为可以将网络空间看作公共场所，将网络空间看作公共场所，并非违反罪刑法定原则，也不是一个类推解释。不过也有学者认为两高《解释》就是类推解释，应当废止。他们认为网络空间具有虚拟性，与现实中切实存在的公共场所不可等同，依据是人的身体无法自由出入网络空间，在信息网络上也不会产生现实空间的真实影响。另一方面，在信息网络上编造、传播虚假信息有造成公共秩序严重混乱的可能性吗？有的学者认为，网络空间秩序也是公共秩序的一个部分，扰乱网络空间秩序，也是扰乱公共秩序。根据笔者的理解，学界的多数观点认为，编造、传播网络谣言只有在现实社会产生影响之后才是对法益的侵害。

在本案中被告人张某因不满城西区政府对其反应的本村征地补偿款、过渡费发放的问题，其将视频放置网上，在互联网虚拟空间产生了较为广泛的影响，但是并没有直接证据表明张某录制上传的视频对公共秩序产生严重影响，视频的传播和热议没有像其他类似案件而引起群众示威游行、冲击国家机关的严重破坏“现实社会“的秩序的事件发生。这不禁让人产生疑问，单纯在网络发酵，引发广大网友热议是否属于两高《解释》中所规定的”公共秩序严重混乱“的情形。

2. 网络造谣寻衅滋事罪的适用引发的争议分析

两高《解释》将寻衅滋事罪适用于网络空间，是一次勇敢的突破，但与此同时也带来诸多争议，按笔者理解表现在以下几个方面：

（一）网络空间是否属于公共场所

传统的犯罪由原来的只发生在现实中转变为不仅发生在现实中，而且也发生在网络中，甚至有可能发生在现实与网络之间。因此，互联网的发展与变革再也不是用“虚拟社会“这一个词来简单的概括了。那么寻衅滋事罪适用于网络空间引发的最大争议莫过于网络空间是否可以理解为“公共场所“，

根据两高《解释》第五条第二款与刑法第二百九十三条第一款第（四）规定之间的逻辑关系可以推导出网络空间属于公共场所。但是，不少学者持否定意见，认为寻衅滋事条款两处适用公共场所概念，第一处“在公共场所起哄闹事”指的是行为发生的场所，第二处“造成公共秩序严重混乱”指的是结果发生的场所，“二者显然具有同一性”，并且“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”，公共场所应该以人能够自由出入为标志，网络显然无法做到这一点。对此，笔者认为，（1）将网络空间纳入公共场所是时代发展的必然，在当今社会中，网络空间与现实空间的联系的紧密性越来越强，因此，将“网络空间”解释为“公共场所”是顺应互联网时代的体现。（2）将“网络空间”解释为“公共场所“并不违反罪刑法定原则。从”公共场所“的”公共性“、“开放性”、“人员的不特定性“和多数性”三个特征出发，网络空间是具有公共场所属性的。

（二）“公共秩序“是否等同于”公共场所秩序“

一般所理解的公共秩序为“社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态，既包括公共场所的秩序，也包括非公共场所人们遵守公共生活规则所形成的秩序”¹。两高《解释》第五条所规定的”造成公共秩序严重混乱的“依《刑法》第293条第一款第（四）项定寻衅滋事罪，而第293条第一款第四项规定为”造成公共场所严重混乱“。由此而对比，网络造谣寻衅滋事罪将”公共场所秩序“替换为”公共秩序“，这便引发了另一个理论争议，”公共秩序“能否等同于”公共场所秩序”？

对于这个问题，有的学者认为，将“公共场所秩序“替换为”公共秩序“，在实践上具有一定的合理性。这些学者认为除了公共场所秩序，公共秩序同样是寻衅滋事罪保护的法益，在网络上发生的寻衅滋事行为时，我们很难预料到其结果的波及范围。虚假信息的散布也有可能会打破”不特定多数人平稳安宁的生活状态“，引发公共秩序的混乱。对于这样的行为，不一定扰乱了公共场所秩序，而将”公共场所秩序“替换”公共秩序“，可以很好的打击在信息网络上编造、散布虚假信息，扰乱公共秩序的不法行为人，这在实践上极具合理性。

网络中的网络公共秩序是运营商提供给网络运营服务所形成的秩序，其存在的是一种虚拟性的，显然是不能将现实的公共场所的秩序等同于网络空间中的公共秩序一概而论。而且寻衅滋事罪作为破坏公共场所秩序的兜底性罪名，在自身的认定中就缺乏统一的标准。公民无法通过法律条文的规定来明确自己的行为边界，也就丧失了法律对于社会的管理和规范作用。宽泛模糊的概念界定，有可能在司法实践中导致该罪名被滥用而流于形式，反而不利于网络秩序的维护和发展。

（三）言论自由是否受到侵害

两高《解释》出台后，学界有批评其条款存在侵犯公民言论自由这一宪法性权利的风险。针对这一问题，我们有必要从刑法的目的出发去理解。笔者认为，一个国家设立刑法的首要目的是要保障公民的自由，也就是说，刑法的条文应该具体的让公民知道什么样的行为是犯罪而受刑罚处罚，从而对自己的行为有所限制。打击犯罪只是刑法最基本的目的，并不是刑法存在的唯一理由，惩恶扬善，塑造与矫正社会的价值观念可能更为重要。网络空间和现实空间一样，人的自由也是应该受到约束的。网络空间不受现实空间的限制，其便利前所未有，刑法也应当增设一定的义务条款，这是正当且必要的。刑法通过设立禁止性规定来显示利益位阶。²

在网络空间发表言论看似一片乱哄哄的众说纷纭，没有什么秩序可言。是对网络空间缺乏发展眼光的片面认识。对言论自由，国家尽其所能保障；对造谣诽谤，等待它的是零容忍的惩处。无论是保护公民的宪法性权利还是追究公民犯罪的刑事责任，都是合理的。刑法保护公民的言论自由，但谣言是缺乏事实根据的虚假言论，不能与言论自由混为一谈。我们追求言论自由，目的就在于听到社会中不同的声音，以多元的态度理解世界。简而言之，笔者认为，刑法保护的限度就是言论自由的边界。

当前的网络言论自由的难题不是表达自由的障碍，正确的引导公民行使自己的言论是重中之重。笔者认为对言论自由的限制应满足严格的条件，第一，目的是为了实现合法性目标；第二，必须符合比例原则，限制性措施必须是实现合法目标的必要，具有必要性。

2. 网络造谣型寻衅滋事罪相关要件的合理适用

众所周知，寻衅滋事罪是受人诟病的“口袋罪”，此两高的《解释》将其适用于网络空间，有的学者更是认为其违反了罪刑法定原则。笔者认为，在网络造谣型寻衅滋事罪仍被适用的当下，从而缩小打击面，正如张千帆教授所言，对”公共场所秩序严重混乱“等法律要件必须严格界定才能防止寻衅滋事罪的”口袋化“，也只有如此，才能使寻衅滋事罪的司法解释符合宪法精神。³

（一）虚假信息的理解与分析

两高《解释》将寻衅滋事罪适用于网络空间，很多人称其为网络谣言型寻衅滋事罪。但《解释》适用的是“虚假信息”，并没有适用谣言一词，虚假信息并未对其内容和范围进行进一步界定。这就导致司法实践中适用标准的不明确。

一项行为如果被称为犯罪行为，必须是该行为本身包含着发生危害结果的抽象危险。如果根本就是这样的抽象危险，那么该行为就欠缺法益侵害的可能性，也就不具备违法性依据，自然也就没有必要纳入刑法的评价体系。同理，在信息网络上编造、散布虚假信息的行为之所以可能受到刑事处罚，就是因为这种行为可能造成公共秩序严重混乱。如果一则信息，根本就不具有引发公共秩序混乱的可能性，那么就不具有法益侵害可能性的虚假信息。从一方面来看，编造、散布这样的信息就不值得动用刑法来加以处罚。

（二）造成公共秩序严重混乱的分析

合理认定网络造谣型寻衅滋事罪的结果要件，是正确适用该罪的关键。寻衅滋事罪的保护法益为抽象的公共秩序和社会秩序，法益保护的抽象化不利于解释该罪的构成要件。因为从一定意义上来看，任何犯罪都是不同程度的破坏了公共秩序与社会秩序。所以，应该联系该罪的具体行为类型来确定其保护法益，就对于起哄闹事的寻衅滋事罪而言，其保护法益为公共场所秩序。既然网络造谣型寻衅滋事行为构成犯罪，按照起哄闹事寻衅滋事罪定罪处罚，那么，在网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事的，也必须造成公共场所秩序严重混乱，才能入罪，那么，“造成公共场所秩序严重混乱”是造成网络空间秩序严重混乱即可，还是要造成现实社会秩序的严重混乱？

对此问题，据笔者了解，司法实践大多是以造成网络空间秩序的混乱作为认定“造成公共秩序严重混乱”的标准，而评价网络空间秩序混乱的标准是虚假信息的浏览量、点击量等。有学者认为在信息网络上编造、散布虚假信息不会造成网络空间“公共场所”秩序的混乱，但如果造成了现实社会秩序的混乱，则属于造成公共秩序严重混乱，应依照寻衅滋事罪定罪处罚，还有学者认为，认定“公共场所秩序严重混乱”应该采取双重标准，要以“网络空间秩序混乱”为标准，这是入罪的标准，以现实空间的秩序的混乱为辅助标准，这是法定刑升格条件。在笔者看来，造成公共秩序严重混乱那就应是指现实社会秩序的严重混乱，而不只是包括网络空间秩序的混乱。网络空间秩序的混乱其实很抽象，可以理解为是在网络上信息交流、传播秩序的混乱。最严重的后果就是网民吵的不可开交。使有些网民心理不平衡罢了。但这说到底是属于言论自由的范围，很难说有什么社会危害性。如果行为人的行为造成了网络系统或者网络设施的损坏，导致网民无法在网络上进行正常的活动，那么应该受刑法非法侵入、破坏计算机系统罪的规制，而不可能是寻衅滋事罪。而且，在网络上的行为如果受到刑法规制，也是因为该行为对现实生活产生了影响，与在网下实施相同行为侵犯了同样的法益，具有相同的社会危害性。除此以外，也一定要坚守刑法谦抑性的立场，对其做限制解释，将其理解为现实社会秩序的严重混乱，并结合公共场所秩序的混乱。只有这样，才能使寻衅滋事罪合理适用于网络空间，抑制其“口袋化”的扩张。

结语

寻衅滋事罪一直以来是被大家所诟病的“口袋罪”，此两高《解释》将此罪适用于网络空间，以规制在网络上编造、散布虚假信息，在理论界也是引起了轩然大波。与此同时，司法实务界的判决也存在着诸多问题，这导致该罪的“口袋化”趋势在网络空间不合理扩张。

针对理论和实践中的问题，应本着刑法谦抑性的立场和限制解释的原则，合理适用网络造谣型的寻衅滋事罪的相关要件。而且在网络空间中，网络空间的秩序影响着现实空间秩序的好坏。有序的网络秩序会引起好的线下秩序，混乱的网络秩序容易造成混乱的线下秩序。当线上秩序的混乱是线下秩序混乱的根源的时候，对网络传谣、造谣的行为进行惩治，不需要严厉的处罚就会产生阻止犯罪结果发生的功效，使得社会治理达到事半功倍的效果。

参考文献

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2 唐煜枫.言论自由的刑罚限度【M】北京；法律出版社，2010：72

3 张千帆；《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事“的司法解释为例》。《法学》2015年第4期，第9页