消费者保护理念的重构

消费者保护理念的重构

李彦波

西北政法大学

摘要：消费者保护需要将其置于民法追求与经济规律双重角度下进行理念的重构。民法在机会平等的背景下结合“经济人”假设，为市场参与者构建了一个“强而智”预设形象。民法在市场经济的环境下蓬勃发展，但从市场经济发展的规律和趋势来看，市场经济发展于竞争，却在没有外力介入的情况下趋向于垄断。进入互联网和大数据时代，生产者优势地位得到最大程度的强化，并加速了垄断进程。对消费者的保护需要从改变消费者在参与市场时“强而智”的形象，市场中生产者以垄断为目标不断加强自身的优势地位，在这样的情况下，消费者一直处于一种事实上的不平等的状态中，“强而智”假设的存在基础不复存在，事实上消费者在市场中一直是“弱而愚”的。在这一假设下，良好的市场竞争是维护消费者权益的重要途径，而对消费者个人信息安全的保护、限制格式合同的滥用以及赋予消费者强力的救济等措施成为消费者保护的必然之路。

关键词：消费者保护；民法典；市场竞争；理论重构

消费者保护需要解决消费者在法律中的预设形象的问题，也即消费者的人格画像，在机会平等的背景下，市场参与者都是“强而智”的；但是现实收到市场发展规律影响，往往在实践中出现畸变，使得“平等”变为“不平等”，在不存在事实平等的基础上，市场参与者被一分为二，生产者是“强而智”的代表，消费者只能被迫接受自己“弱而愚”的地位。互联网时代，这一割裂变得更加明显，因此，法律需要对消费者事实上的“弱而愚”形象做出相应的回应。

1. 消费者的人格画像——从“强而智”到“弱而愚”

要想将消费者保护落到实处，首要的一点就是要明白什么是消费者，法律要保护的是怎样的消费者，或者说，法律认为消费者是什么样的。这一理论是将“消费者”这一理论上抽象概念拟人化，再具体适用到每一个具体的消费者，也即法律先预设一个“消费者”，而当某个具体的人满足了相关条件后就成为了“消费者”，并在这一范围受法律保护。那么，法律预设的这一个消费者究竟是什么样的？有学者曾从民法视野下消费者概念的动态生成史与消费者保护法系统的双重视角的角度分析认为“我国大立法时代渐次累积起来的消费者保护法规范群在 功能或具体概念上皆被笼统称为“消费者”，但因立法目的以及应对问题的不同， 消费者概念一旦进人法律的具体场域，其内涵及存在理由并不一致，或者说异同 侧面兼具”。从这个层面上来说，《消费者权益保护法》所规定的“消费者”尚无法涵盖日常生活以及整个消费者保护体系中所涉及的所有消费者。那么法律体系中的消费者到底是怎么样的呢，这就涉及到一个最基本的概念，即消费者的“人格画像”。民法的核心是意思自治，意思自治的基础是平等，在民法上就预设了一个人人平等的大背景，并在这之下形成了以意思自治为核心的民法体系，在这个体系之中，正常情况下，都默认每个人都具备理性的掌握自己以及自己拥有的资源，并为自己的行为负责的能力，也就是说，在“平等”这一观念下，民法认为每个人都是“强而智”的。消费者与民法息息相关，消费者的每一笔消费、每一次购买行为都受到民法的规制，但是我们不能否认的是，在现实生活中，不是每一笔买卖合同都能在双方平等自由的情况下通过磋商和相互妥协达成合意的，甚至可以说，一个普通人的一生很难有机会真正在事实平等的基础上进行消费，因为消费者与经营者之间天然具有信息差，这一信息差是市场经济的内在发展规律的体现，也是生产——消费这一环节必然带来的一大特征。

2. 消费者保护的常态化机制——市场竞争

“在市场上，普通人是至高无上的消费者，他们的购买和拒绝购买的行为，最终决定着应该生产什么东西，生产多少，按什么样的质量生产”。一旦消费者将不再选择某个品牌或者某个商家，那么品牌就会坍塌，直到被市场淘汰。消费者权益和商家的权益并非彼此对立的关系，而是一致的，这样的情况下就会实现“一切正当的利益彼此和谐”。同时，这也意味着，不仅侵犯消费者利益最终会害及商家；侵犯商家的权益，也会对消费者权益的间接侵犯。尽管一个完全自由的市场当然不存在，也不符合国家经济发展的要求，市场本身的盲目性需要国家的宏观调控加以引导，但是在一定程度上，市场竞争比垄断更有利于保护消费者权益。正如同张维迎说的，“真正能够保护消费者利益的，是市场竞争”。

三、消费者保护理念重构下的法律回应

1. 消费者保护和个人信息安全

消费者个人信息安全关系到广大消费者的切身利益及消费者的消费信心和消费意愿，也关系到经济社会的健康发展。但是在现实生活中，侵害消费者个人信息安全的事例屡见不鲜，特别是诸如垃圾短信、骚扰电话、精准诈骗等现象，严重侵害了消费者的人身财产安全，影响了正常的社会经济秩序。因此有必要对消费者的个人信息保护问题进行一些分析与探讨。

针对包括消费者在内的个人信息泄露问题，2015年开始施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》在整合侵犯公民个人信息罪、加重法定刑的同时，明确规定对履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供他人的犯罪主体应从重处罚。此后，两高在其共同颁布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中从多个方面进一步明确了侵犯公民个人信息罪认定中的法律适用问题。一是明确了“公民个人信息”的含义；二是明确了非法提供公民个人信息的具体情形；三是列举了何谓“以其他方法非法获取个人信息”；四是明确了设立网站、通讯群组侵犯公民个人信息行为、拒不履行公民个人信息安全管理义务行为的定性和处理。

在专项立法层面，针对消费者个人信息的保护，散见于《网络安全法》、《消费者权益保护法》等专项法律法规中。2013年修正的《消费者权益保护法》在其第29条新增消费者个人信息安全保护条款。但是司法实践在消费者个人信息安全领域仍有诸多问题，例如较为著名的王金书诉汉庭酒店一案，该案的判决涉及一项重要问题，即消费者个人信息保护案件中是否应当实行举证责任倒置的问题。我们知道，在当今网络社会中，个人信息的实际控制者往往占据着明显的经济和技术优势，而消费者往往处于十分弱势的地位。

2. 对格式条款的限制

从合同的相对性理论上讲,合同双方的意志内容往往都被推定是不同的和有差异的,正是这种不同和差异才使协商成为必要。只有在进行充分的意志交换(又称为协商),才能就契约条款达成一致。既然利用契约进行交易,就意味着所有问题都应当由当事人进行意思表达和意志交换。可见传统的契约法律框架无法一般地排除格式合同的效力,只有以诚实信用、不得伤害善良风俗的原则来解决在现实中已无法容忍的不公平现象,而不能否认“达成合意”这一客观事实本身。但是问题正在这里,不公正格式合同的整体要约,往往是承诺方当事人不得不接受的,是当事人自己难以克服的优势力量造成的强制,是优势者凭借实力对社会弱者的强制乃至压迫,使得平等的协商不可能进行。这在实质上与契约自由原则发生了冲突。针对这一问题，《民法典》一如既往地规定了经营者“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意”的义务，同时为了防止经营者钻漏洞，避责任，民法典细化了“采取合理的方式”的义务，将其分为主动“提示”义务和被动“说明”义务，并规定了违反这两种义务的后果。当然，如果经营者尽到了主动“提示”义务和被动“说明”义务，消费者也理解了其中对自己不利的内容故不愿接受但又想交易，这将给消费者带来决策难题。而第497条在“格式条款无效”的规定里面针对前文所述经营者的规避伎俩，民法典开展了有效的规制。

结语

市场经济反映着市场发展规律，民法体现了法律对相关关系的规制与保护，消费者的“消费”行为受市场经济影响，又受到民法的规制，因此对消费者保护的讨论不能脱离民法和市场经济这两大背景。对消费者的保护破除民法对市场参与者“强而智”预设形象的限制，从市场发展的现状出发，肯定消费者事实上“弱而愚”的现状，并在此基础上，一方面以从宏观角度维护好良好有序的市场竞争，从根本上形成消费者权益保护良性发展机制；另一方面则需从具体制度出发改善当前消费者的弱势地位，赋予其一定的话语权，适度增强保护力度。