关于洗钱罪司法实务问题与思考

关于洗钱罪司法实务问题与思考

郭鼐 ,孙洁 ,娄毅

睢宁县人民检察院

摘  要：洗钱罪具有极大的社会危害性，不仅侵害金融管理秩序，危害市场经济健康发展，而且滋生助长其他犯罪，需要对其加大打击力度。我国通过立法将洗钱罪入刑并不断地扩张洗钱罪的上游犯罪范围，随着我国刑法规定自洗钱入罪，彰显出我国打击洗钱犯罪活动的力度和决心，但是在实务中所取得的效果仍然面临严峻挑战，最主要的问题是查处与打击的洗钱犯罪与其庞大的上游犯罪不相匹配，主要原因在于洗钱罪自身的复杂性，洗钱罪线索发现难、证据收集认定难、法条适用难，故立足于检察机关实务办案的角度，建议通过立法进一步扩大上游犯罪范围，明确证明标准，厘清法条关系，检察机关也要提升思想认识，构建全面有效的反洗钱预防体系，根据不同类的上游犯罪明确洗钱犯罪数额标准。

关键词：洗钱罪；上游犯罪；检察机关；对策建议   

一、洗钱罪的危害

洗钱犯罪的社会危害性较大，它涉及的金钱数额大且范围较广泛，通说认为，金融管理洗钱罪侵犯的重要客体之一是金融管理秩序，很多洗钱犯罪通过金融手段来进行操作，这不仅侵犯金融管理秩序，造成金融安全的不稳定，还降低国家保持金融制度和金融体系正常运行、发展的能力和安全指数。其次，洗钱犯罪为犯罪分子提供物质基础和资金支持，助长危害性更大的犯罪活动，不仅威胁地区安全，还对国家安全造成极大威胁，尤其是近年来日益猖獗的恐怖活动，恐怖分子将洗钱作为支持其恐怖活动的经济来源。第三，加大打击犯罪的成本，洗钱犯罪催生了横跨地区、国家之间的庞大犯罪组织，他们具有惊人的财力，能够影响一个地区、甚至一个国家经济的能力，继而操控政府为自己所使用，达到犯罪版图进一步扩张的目的。第四，洗钱也会催生腐败，洗钱需要政府官员充当保护伞，犯罪分子利用金钱、性等方式将政府官员拉下水，产生腐败。最后，洗钱除了会侵害正常的经济秩序、金融安全，它还会破坏正常的市场秩序，严重危害市场经济的健康发展，损害市场的公平竞争机制。

二、我国洗钱罪立法及沿革

（一）1997《刑法》洗钱犯罪立法背景

自二十世纪八十年代开始，随着我国经济逐步对外开放，毒品犯罪在我国出现并且数量逐年增加，与之相连的“漂白”犯罪活动随之而来，将违法所得洗白变为合法收益，严重影响国家正常的经济秩序，为此，1988年我国在国际上签署《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，表明与国际合作共同打击毒品犯罪的决心，在1990年我国通过《关于禁毒的决定》，将“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”规定于其中，代表着洗钱罪在我国刑事领域的正式出现。

考虑到其上游犯罪并不只是毒品犯罪，同时为了加大对洗钱罪的打击力度，在1997年《刑法》中单独设立洗钱罪，将其上游犯罪范围扩大至“黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪”，客观方面规定了五种帮助洗钱方式，主观方面规定了“明知”，要求行为人必须具备故意。

（二）刑法修正案不断扩充洗钱罪的上游犯罪范围

之后，我国通过三次《刑法修正案》的修订，来不断的扩充洗钱罪的上游犯罪范围。

第一次修订是在《刑法修订案（三）》，当时刚刚发生了“9.11”事件，我国也面临着严峻的恐怖活威胁，为了严厉打击恐怖活动犯罪，修正案三在其上游犯罪范围内添加了恐怖活动犯罪，切断其融资管道，削弱融资能力，达到对恐怖活动的打击、遏制作用。

第二次修订是《刑法修正案（六）》，2003年我国加入了《联合国反腐败公约》，该公约要求各缔约国应当至少将其确立的腐败犯罪纳入上游犯罪范围内，加之在我国司法实践中，许多贪污贿赂犯罪、经济犯罪的犯罪数额巨大，其洗钱行为严重破坏金融秩序，故在2006年的修正案六中将“贪污贿赂犯罪”、“破坏金融管理秩序犯罪”、“金融诈骗罪”三种类型犯罪放入上游犯罪范围内。

第三次修订是2020年的《刑法修订案十一》，2019年4月FATF对我国的反洗钱工作进行评估，结果却不甚乐观，核心项目“洗钱犯罪化”被评为“部分不合规”，而我国洗钱罪中没有“自洗钱”，是评估为不合规的重要理由，我国面临后续艰巨的整改任务和巨大的国际压力，为了在后续的评估中达到达标的水平，我国需要在刑事立法上给予积极地回应和解决。同时，反洗钱也被提升至关乎国家安全的高度，所以基于以上原因，2020年《刑法修正案十一》的最大亮点就是将自洗钱入罪。

（三）自洗钱行为入罪的现实意义

首先，自洗钱入罪彰显我国打击洗钱犯罪的决心。依据FATF对我国的评估报告可以看出，洗钱罪自在1997年《刑法》设立以来截止到2006年10月，在此10年期间内，在全国范围内只有3起案件4名被告人被判处洗钱罪[1]。根据中国人民银行所公布的数据，在2008年至2019年期间，洗钱罪的定罪人数基本维持在两位数以内，相对于每年大量的上游犯罪而言，比例严重偏少。其中一个重要的原因就是，我国传统理论认为本犯犯罪后的洗钱行为是“事后不可罚行为”，故在立法上没有将自洗钱入罪。近几年我国对反洗钱工作的重视程度不断增加，自洗钱入刑后，解除了立法上的限制，惩治洗钱犯罪的数量必定会大幅增长，自洗钱入罪将从根本上改变当前我国反洗钱司法效果不佳的局面，也使得我国在下一轮FATF的评估中取得让人满意的评估结果，大大缓解所面临的整改压力和国际压力，彰显我国在国际反洗钱工作中勇于承担国际义务的大国形象。

其次，自洗钱入罪促进了传统赃物犯罪理论的突破和发展。如上文所述，我国关于赃物罪的传统理论认为，在上游犯罪完成后，犯罪分子本人对犯罪所得进行掩饰、隐瞒的，是“不可罚的事后行为”。但是该行为侵害的法益范围已经突破了上游犯罪，切断了与上游犯罪之间的联系，上升到了危害国家安全和国际稳定的高度，突破了传统赃物犯罪的界限，仅用上游犯罪来涵盖评价侵害的法益是远远不够的，因此自洗钱入罪，是对传统赃物犯罪理论的突破和发展，既是立法上的一大进步，也显示了我国在新时代下刑事理念的新发展。

三、洗钱罪司法现状及原因分析

我国对反洗钱工作积极署，刑责人数较之前有了明显的提升和突破，但相比较同类罪名，适用仍然偏少，反洗钱的工作形势依然严峻。分析原因，笔者认为有以下四点原因：

1. 洗钱犯罪自身具有复杂性特点

（1）洗钱方式多样化，隐蔽性强。犯罪分子为了将黑钱洗白，往往会运用多种方式掩人耳目，将违法所得与合法盈利混在一起，然后向税务机关缴纳税款，黑钱被漂白，切断了与上游犯罪间的关系。（2）犯罪分子反侦查意识强。随着经济和科技的发展，犯罪分子发展出了多种洗钱工具，以此逃避监管和法律的制裁，比如利用金融类公司的金融业务、网络洗钱、空壳公司洗钱、众筹投资项目洗钱等新兴手段洗钱[2]，地下钱庄等专业洗钱产业也更新洗钱手段，如果没有专业的知识和丰富的反洗钱经验，很难从大量的流水账目中发现洗钱线索。（3）有组织的分工协作。洗钱行为一般分三个处理阶段：处置阶段，离析阶段，融合阶段，各环节之间分工明确，组织性强，内在的联系不易被发现，以达到隐匿洗钱痕迹的目的，这也使得侦查起来具有很大的困难。

2.反洗钱犯罪线索发现难

反洗钱的最重要突破口就是线索发现，根据我国相关的法律规定，线索发现分为四种方式：金融机构排查可疑数据并上报人民银行，人民银行再进行筛查，移送侦查机关；金融机构自行报案；侦查机关自身获得洗钱线索；检察机关在办案环节发现洗钱线索，以上四种方式中，最常见的方式是金融机构向人民银行提交可疑报告，人民银行对此进行筛查，符合条件的就移送给侦查机关。在公安机关侦查环节，由于洗钱犯罪对金融、财会类专业知识要求较高，而相关侦查人员并不具备这类专业知识，导致其无法从大量的银行流水、转账数据中发现洗钱线索，在检察机关审查环节，部分检察官除了能力和经验欠缺无法发现线索，其对于公安机关移送过来的案件也只是进行简单的审查，没有透彻研究案件，往往是公安定什么罪名，自己就定什么罪名，没有做到深入挖掘。

其次，各部门之间缺乏有效的联动机制。洗钱罪的七个上游犯罪分别由公安机关的经侦、刑侦、缉私、缉毒等部门负责，各部门往往只关注自身的案件，信息流通不顺畅，同时，在金融监管部门、财政部门、税务机关、海关，以及公检法各部门单位之间，职责定位不明确，信息无法高效、透明的共享，缺乏有效的联动机制，严重制约洗钱线索的进一步发现，导致洗钱工作无法深入开展。

3. 洗钱犯罪证据认定难

洗钱犯罪证据庞杂且数量庞大，在证据的收集、认定上是公认的难度较大，面对这一“硬骨头”，首先司法机关思想认识仍然不够，“上热下冷”，两高一部高度重视反洗钱工作，多次部署、全力推进，并出台相关司法解释、意见用以指导洗钱案件的办理，但仍有基层司法工作人员对于我国开展反洗钱工作的重要性及应对FATF评估的紧迫性、重要性不够清楚，存在轻视、轻敌之心，没有将反洗钱工作当做特别重要的工作来抓，从一开始就增加了证据收集、认定的难度。其次是在公检法案件具体办理环节中，确实面临较大的困难，如在侦查环节，正如上文所说，对侦查人员的能力要求较高，而相当比例的侦查人员并不具备相应的金融专业知识，导致证据收集不到位、不齐全，或者搜集到的证据达不到证明标准，侦查机关在不能以洗钱罪进行认定时，往往选择退而求其次认定为其他罪名。在检察机关审查环节，承办的检察官能结合证人证言、银行流水、赃款追缴等情况进行综合分析的少，对于发现的线索是否构成洗钱犯罪判断不准，并不能从海量的证据中筛查出洗钱线索，缺少提前介入的意识，引导案件侦查水平不高，另一方面，对于洗钱案件的证明标准把握不够，如“明知”、“掩饰、隐瞒”等证据的证明还存在理解不清的问题，反而导致审查时采用更为严苛的证据标准，转而定性为其他罪名。在审判环节，亦存在因证据标准不同一而将洗钱罪改判为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的判决案例。

4. 洗钱罪系列罪名适用难

我国洗钱罪体系包括刑法第191条洗钱罪，刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、第349条的窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。随着自洗钱的入刑，如何认定自洗钱与上游犯罪之间的罪数关系，是数罪并罚还是从一重罪处理，亟需厘清。这三个法条之间也存在着竞合适用关系，同样牵涉到从一重还是数罪并罚的问题，若行为人洗钱的对象既有191条规定的七大类，又有七大类范围之外的，或行为人不仅有洗钱的行为，还有窝藏转移等“物理行为”，如何定罪处罚？这些在司法实务中也是办理洗钱案件的拦路石，应当进一步仔细分析第191条与第312条、第191条与第349条之间的关系，同时最高法于今年4月发布《关于修改<关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件使用法律若干问题的解释>的决定》，删除了该罪的入罪数额规定，引发了理解上的混乱，都需要进行解释、厘清的工作。

四、建议

（一）进一步完善立法，修改相关法条、司法解释

《刑法修正案（十一）》中“自洗钱”成为最大的亮点，具有重要意义。但仍要看到，反洗钱的立法完善依然是“一直在路上”，一是认识到其上游犯罪范围的扩大符合国际趋势。二十世纪九十年代以来， 国际上就出现了扩大洗钱罪上游犯罪的趋势，欧洲各国如英国、德国等都逐渐将扩大洗钱罪的上游犯罪范围，FATF也规定“各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”[3]。笔者认为，应当继续扩充我国刑法中洗钱罪的上游犯罪范围，要包括所有的清洗犯罪收益的行为，建议将逃税、绑架、欺诈、非法集资等典型上游犯罪行为纳入第191条，尤其是近两年愈演愈烈的电信诈骗，其背后的涉及的就是大量的网络洗钱犯罪行为。二是完善、修改相关法律法规的表述。有些法条、司法解释存在规定不明、解释不清的情况，如《刑法修正案（十一）》将原先第191条列举的掩饰、隐瞒行为方式进行了修改，删除了第一款中（二）、（三）、（四）项中的“协助”，但是第（一）项中仍然表述为“提供资金账户的”，删改的并不彻底；《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》中（以下简称“意见”），意见第12条规定了洗钱犯罪“情节严重”的4种情形，其中的“多次”、“重大损失”、“严重后果”表述的较为笼统，缺少明确的标准，在实务中难以把握，应明确出确定性的标准；关于删除掩饰、隐瞒犯罪的入罪数额问题，根据检答网上最高检的回复，只是取消了依照解释、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值数额“同一数额标准一刀切”入罪的规定，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得行为的情节等，依照法律定罪处罚。以上举例只是简单地说明了完善、修改相关法条、司法解释的必要性，而这必将极大助力于反洗钱工作的开展。

（二）提升思想认识，构建全面有效的反洗钱预防体系

检察机关要提高政治站位，强化责任意识，从维护国家经济金融安全、推进国家治理的高度，深刻认识到反洗钱工作的重要性，明确自身担当，积极履行检察职责。一是强化合作，形成合力。加强洗钱违法犯罪领域行刑衔接，由检察机关牵头，与公安、法院、中国人民银行、海关、税务等部门会签合作备忘录，畅通洗钱犯罪线索的移送机制，承担起主导责任，为其他部门提供细致准确的办案指导，引导收集完善证据，推进信息交流等工作，形成全方位的长效合作机制。二是强化科技手段，深挖线索。充分利用中国人民银行反洗钱中心大数据，在线索挖掘、资金查证和追赃挽损中发力，尝试线索双移送，即中国人民银行同时向侦查机关和检察机关移送线索，及时向金融监管部门提醒风险点，实现行刑良性互动，检察机关也应与公安等其他部门合作，研发反洗钱大数据系统，利用人工智能技术筛查出洗钱线索，变被动为主动。三是加强学习，提升业务水平。检察机关要开展全条线业务学习，认真学习最新的反洗钱相关法律法规，邀请中国人民银行工作人员、相关专家学者等前来授课培训，提升理论水平和办案能力。及时总结办案问题和经验，基层院遇到反洗钱疑难问题时，要早请示、多请示上级机关，加强与侦查机关、法院之间的沟通，搭建内部协作平台，促进相互合作，共同办理好反洗钱案件。

（三）明确证据标准，准确适用洗钱犯罪法律法规

首先，在实务案件办理中，洗钱罪的主观“明知”和客观洗钱行为的证明，难度颇大，让实务人员产生困扰，根据《、关于办理洗钱案件有关法律问题的研究意见》等相关法律规定，可以总结出：

1. 关于“明知”的证明标准，第191条虽然在文本上删除了“明知”，但并不代表修改了主观认识条件，依然要求具备主观故意，只是不必行为人明确的知道所触犯的上游犯罪的具体罪名、性质、法律结果，只要求有概括性的认识，即认识到是某一类罪名即可，对于帮助人员的“明知”，要根据其自身认知能力、客观行为、身份背景、从业经历、与上游人员的关系、交往情况、经手财物的数额、次数，转移的方式，资金账户的流水、获取报酬的情况，以及在案人员的供述、证人证言等主客观证据，综合分析认定。

2.关于洗钱行为的认定，洗钱行为是对七大类上游犯罪所得及其产生的收益进行掩饰和隐瞒的行为，并列举了具体的典型的洗钱方式，在实务中，应当牢牢抓住“利用金融途径进行清洗”这个核心，审查手段上有无利用金融途径，结果上有无发生黑钱被清洗漂白为合法收入，虽未实现“洗白”的结果，但实施了转移、混同资金等洗钱过程中的部分具体行为的，也属于刑法规定的洗钱行为[4]。如果财产形态没有发生改变，只是单纯的窝藏、保管、消耗适用等“物理性质”上的改变，则不宜认定为洗钱。

其次，是洗钱罪系列罪名的适用问题：

3.在七大类上游犯罪范围内，有三种情况：（1）对于本犯来说，七大类上游犯罪后所实施的后续犯罪行为，如果是其自然延伸，例如对占有、窝藏等，不应该被认定为洗钱[5]，仅以上游犯罪罪名来定罪；如果本犯采用具有“漂白”性质的掩饰、隐瞒方法的，上游犯罪应与洗钱罪数罪并罚[6]

，这也与司法解释的规定相符。（2）对帮助洗钱行为人来说，若明知为七大类，认定为洗钱罪，若只是明知为赃物，并未认识到属于七大类，则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。（3）若在毒品类犯罪中，只是窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的，应该以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪来认定。

4.如果上游犯罪范围在七大类之外，那么下游无论实施的是掩饰、隐瞒行为，或是单纯的窝藏、转移行为，都被涵盖在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪名内，若是本犯，则视为“事后不可罚行为”，故以下分类只是针对帮助行为人，共有四种情形：（1）实行行为（√）+明知（√），定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（2）实行行为（√）+明知（×），主客观不统一，不认定为犯罪；（3）实行行为（×）+明知（√），不认定为犯罪；（4）实行行为（×）+明知（×），自然更不认定为犯罪。

5.关于第191条、第312条、第349条之间的竞合关系，根据司法解释的规定，从一重处理。

以上只是笔者的理解和总结，目前尚需要司法机关在实践中进一步总结经验，确定明确可行的同一证明标准，尽快出台相关司法解释，同时要充分发挥典型案例的作用，定期发布指导性案例，供司法机关办案参考，提升办理洗钱案件的业务能力。

（四）明确不同类洗钱犯罪数额标准

刑法第191条规定了七类上游犯罪，其中每个犯罪类型侵害的法益不同，造成的社会危害不同，自然入罪标准也应不同。以毒品类犯罪为例，根据刑法第349条的规定，该罪为行为犯而非结果犯，只要实施了刑法规定的转移、窝藏等实行行为即可立案追诉，但是像七大类之中的走私犯罪、贪污贿赂犯罪等有很多是结果犯，并不像第349条一样只要实施了实行行为就可入罪，上游犯罪的定罪标准不统一，无疑影响到其对应的洗钱犯罪定罪量刑标准。另一方面，在七大类的上游犯罪中，即使犯罪数额相同，但因着侵害的法益不同，所面临的刑罚却是不同，以贪污罪和非法吸收公众存款罪为例，贪污数额在3万元以上不满20万元的，认定为“数额较大”，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污数额在20万元以上不满300万元的，认定为“数额巨大”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。在非法吸收公众存款罪中，个人非吸数额达20万以上的才予以立案，刑期为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额为100万元以上的，认定为“数额巨大”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，由此可以看出，如果只适用单一的洗钱犯罪数额标准，则会出现“一刀切”，妨碍公平、公正的办理洗钱案件，而让司法办案人员自我把握数额的尺度又很不现实，故建议根据司法办案需要，结合上游犯罪的性质和危害程度以及对应的入罪量刑数额标准等，尽快细化不同种类洗钱犯罪入罪和量刑标准，及时用于指导司法办案。

[1] 王新：《刑修（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响

[2] 王江茹：《浅析当前洗钱犯罪存在的问题及建议》

[3] 董龙训：《为什么我国洗钱入罪难：原因剖析及国际借鉴》

[4] 《江苏省人民检察院关于加强诚挚洗钱犯罪工作的指导意见（试行）》，2020年7月27日印发

[5] 王新：《自洗钱入罪的意义与司法适用》

[6] 何萍：自洗钱入罪后的罪数问题