民法典视野下律师代理家事案件的思考——试论民法典“家风条款”对律师实务的指引

民法典视野下律师代理家事案件的思考——试论民法典“家风条款”对律师实务的指引

龙晓晓   ,杨慧华

广西万益律师事务所  广西南宁市   530029

摘要：《中华人民共和国民法典》第1043条第1款规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。《民法典》将提倡性规范的“家风条款”纳入立法，该条规定属于提倡性规范而非强制性规范，本质上属于伦理道德范畴，律师代理家事案件，如何将提倡性规范的“家风条款”融入到具体法律实践中，仍有待进一步思考和探索。笔者从律师实务的角度，试论民法典“家风条款”对律师实务的指引。

关键词：民法典 家风建设 律师实务

引  言

新中国成立以来第一部以“法典”形式命名的法律——《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）颁布，其中，在婚姻家事法律领域，《民法典》将属于伦理道德范畴的提倡性规范纳入立法，第1043条第1款规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”（下称“家风条款）”。然而，有人质疑该条规定属于提倡性规范而非强制性规范，家风建设本质上属于伦理道德范畴，即便上升为法律义务也难有法律强制力，恐怕终将沦为“中看不中用”的空架子条款。笔者在代理大量的家事案件中，深谙家风建设社会和谐与稳定的重要意义，因此，笔者谨从律师实务的角度，谈谈民法典“家风条款”对律师实务的指引。

一、新时代背景下倡导家风建设的必要性

我国历史以来是自给自足的农业社会，基于该物质基础形成了以血缘关系为主轴的“人情社会”，进而发展成“家国同构”的政治形态，“治国”与“治家”有着不可割裂的关系，这也形成了我国注重家风建设的文化传统。[1]譬如《礼记·礼运篇》云：“使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。”[2]以及我国古代许多家训名篇，如《朱子治家格言》《诫子书》《命子迁》等，被奉为治家育人的重要典范，家规不仅有道德教化的功能，还有约束惩戒的功能[3]，由此可见家风建设在我国历史上已然成为国家治理的有效方式，其兼具德治和法治的双重意涵[4]。

近代以来，随着小农经济的瓦解，大家族（家庭）模式逐渐式微，核心小家庭模式迅速崛起，我国传统文化受到西方思想的强烈冲击，家风文化逐渐被人们忽略和抛弃。比如，恋爱观上的拜金主义、婚姻关系中的利己主义、孝亲中的个人主义等等。

近年来，随着时代发展，我国婚姻家庭关系发生了深刻变化。根据民政部统计数据显示，我国离婚率自2003年以来连续17年递增，而结婚率却自2013年以来连续7年递减，随着离婚率的不断攀升、结婚率的不断下降，家庭的稳固性受到了前所未有的挑战，妇女权益保护、未成年人的教育与抚养、老年人权益保护等社会问题爆发，这些问题都严重影响着我国社会的和谐与稳定。

“家风正，则民风淳；家风正，则政风清；家风正，则党风端。”[5]家庭是社会最基本的单元，“家风”与“民风”、“政风”、“社风”密切相关，只有家风好了，民风、政风和社凤才会好，因此，新时代背景下倡导家风建设仍然有其必要性。

二、“家风条款”写入《民法典》的现实意义

虽然家风建设在新时代背景下有其必要性，但并不意味着需要将提倡性规范的“家风条款”写入到法律中，由此不禁要问，将“家风条款”写入《民法典》究竟有何现实意义？笔者认为，“家风条款”写入《民法典》，至少有以下两个现实意义：

（一）价值指引和行为示范

学理上将法律规范分为强制性法律规范和任意性法律规范，但随着社会经济的发展，立法出现了一种特殊的法律规范——该种规范只是体现立法者的某种价值取向，为人们行为提供原则性的价值指引，而并不设定具体的权利、义务和责任，有学者将该规范称为“提倡性法律规范”[6]，家风条款”即属于提倡性法律规范。

近年来，我国立法多次出现提倡性法律规范，例如《民法总则》第1条增加“弘扬社会主义核心价值观”作为立法目的；《英雄烈士保护法》第 1条将“培育和践行社会主义核心价值观”写入立法目的[7]，等等，将该类提倡性规范纳入立法并非完全没有意义，它给公民的行为提供价值指引和行为示范，同时也指导着司法裁判的价值取向。

从近年来的司法案例中发现，法官更注重对培育和弘扬核心价值观的说理，例如，2018 年的“医生电梯内劝阻吸烟案”首次直接适用《民法总则》核心价值观条款进行裁判说理。 该案的二审判决书阐述：“弘扬社会主义核心价值观是民法的立法宗旨，司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励，以弘扬社会主义核心价值观。”[8] 由此可见，提倡性规范并非“中看不中用”，它可以起到价值宣示、教育说教、补强说理等作用，让人们更容易接受和服从司法裁判，从而指导着人们的日常行为和价值观念。

（二）结合其他强制性条款进行强制性规制

“家风条款”属于提倡性规范，不能直接作为法官据以分配权利义务责任的依据，但是，“家风条款”可以实现法条转接、统合，并结合其他强制性条款进行强制性规制。

在婚姻家庭领域，当“家丑”严重到危及基本人伦，甚至涉嫌遗弃、虐待、家暴，不仅社会舆论有权介入，法律还会介入，进行兜底保护。例如，遗弃或虐待家庭成员的，法官可以引证《民法典》第1043条的“家风条款”，作为立法的价值目标，然后转接第1042条的禁止性条款：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”，最后判定其行为违法，如拒不道歉、死不悔改，就可能引发适用《民法典》第1125条的规定：因遗弃父母被剥夺继承权。如果不肖子孙涉嫌遗弃，按照我国《刑法》第261条的规定，一旦老人自诉，不肖子孙就可能面临五年以下有期徒刑、拘役或者管制[9]。

把道德要求贯彻到法治建设中是我国法治建设的特色和亮点，不论在过去，现在，或是未来，提倡性规范都将发挥其重要的作用，因此，提倡性规范并非“中看不中用”，将其写入法律有其重要的现实意义。

三、律师代理家事案件中家风建设的思考

婚姻家事案件具有高度情感色彩和人伦特点，婚姻家事律师不能像办理普通民商事案件一样只要依照法律程序办理即可，律师在办理家事案件中，如何以在“家风条款”倡导的价值观的指引下，尽好“善良法律人”的代理职责值得我们思考，笔者在实践基础上总结出以下几点：

（一）律师代理家事案件的人性化思考

家事案件与其他普通民商事案件不同，其具有高度的人身性和敏感性，因此，律师在代理家事案件时应更加富有弹性和人文关怀。

1. 硬件设施添加人文元素。譬如在可行情况下，设置独立的家事接待室、心理辅导室、冷静室和儿童游乐区等设施和空间，在墙面上悬挂或在桌面上摆放亲子照、全家福等照片，家具也可以选择暖色系的布艺沙发等，给当事人营造一种温暖、舒适的像家一样的感觉，使当事人放下戒备和拘束，真实、轻松地向律师袒露心声。
2. 律师代理过程体现人文关怀。律师代理的人文关怀，并非是将律师化身为“知心姐姐”，而应当是律师运用自身的综合知识和人生阅历，挖掘和探知当事人的真实诉求和症结，理性但不失温度地帮助当事人分析案件，情理法融会贯通地进行说理，避免僵硬刻板地套用法律，让当事人感受到律师的帮助不仅仅在于个案的解决，更在于帮助其树立正确的婚姻家庭观念，找到处理纠纷的有效途径，从而重拾信心，焕发人生光彩。

（二）律师代理家事案件的专业化思考

     社会各界甚至律师同行都对家事律师存在某种偏见，认为家事律师就是处理一些鸡毛蒜皮的家务事，缺乏技术含量，难以体现律师的业务水平和专业涵养，这是对家事律师的很大误解。实际上，家事律师不仅需要熟练掌握法律知识，还需要熟悉心理、伦理、哲学、投资、理财等知识，这对家事律师提出更高的要求。因家事案件不同于一般的民商事案件，律师在代理过程中充分发挥能动性，避免矛盾升级。

     1.理性对话，为当事人寻求回旋空间。作为一名专业的婚姻家事律师，不论当事人在倾诉时流露出来的情绪是多么地歇斯里底，但律师也应为当事人保留回旋的空间。譬如在法律文书或在庭审中，不要使用容易激怒对方的语言，不要为了己方当事人利益而损害其他利益相关人的利益，不要化身为己方当事人的代言人对对方当事人予以道德评判……律师不应该被当事人情绪所牵引，而应当保持理性而克制的态度，为当事人寻求回旋的空间，并在适当的时候促成调解。

    2.权衡利弊，实现家庭成员利益最大化。婚姻家庭案件不仅仅牵涉到双方当事人的利益，甚至会牵涉到整个家庭成员的利益。律师虽然受一方当事人的委托，但真正理性的处理方法并非无限度帮助己方当事人达成利益最大化，而应是在权衡利弊之后实现家庭成员利益最大化，因为婚姻家庭案件中，不论孰胜孰负，并没有真正的赢家，假若赢了官司输了道义，也并非是明智之举。譬如某明星离婚案中，律师指导当事人发表离婚声明并曝光对方当事人隐私的做法，笔者并不认同，虽然曝光对方当事人的隐私让己方当事人占据了舆论高点，但也使得双方当事人失去了感情弥合的可能性，最终伤害的不仅是双方当事人，还有共同抚养的孩子及其他家庭成员，甚至涉及民事侵权或刑事犯罪。

（三）律师代理家事案件的非诉化思考

随着人们风险意识的提高，越来越多的人们选择在婚姻家庭矛盾爆发前寻求律师帮助，非诉讼法律需求不断增多，律师在提供非诉讼法律服务时，可以考虑：

1.律师服务前置，避免或缓和矛盾纠纷。2018年最高人民法院公布的《司法大数据专题报告之离婚纠纷》关于离婚原因分析中，77.51%的夫妻因感情不合离婚[10]，而占据离婚原因最大比例的“夫妻感情不合”并非是无法调和的根本性矛盾。现实生活中，许多夫妻出现感情矛盾多是因生活琐事引起，因双方缺乏理性和智慧的处理方法，也难以寻求第三方调解、沟通、斡旋的渠道，最终走向了离婚结局。如果律师能够将法律服务前置，譬如起草婚前协议、婚内财产协议、离婚协议，以及婚前财产规划、家庭财产管理、遗嘱安排，参与家庭纠纷调解等，则可以帮助当事人更加理性地处理家事，从而避免或者缓和家庭矛盾纠纷。

2. 回应市场需求，提供多元化律师服务。近年来，家族财富传承是家事法律服务市场的关注热点，但真正的财富传承是家族文化传承。《民法典》提出“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的要求，律师可以适应时代发展和现实需求提供多元化法律服务，譬如律师为家族企业起草“家族宪章”、财富传承方案等法律服务，这在树立优良家风、弘扬家庭美德的基础上，又满足了家族财富传承的需求，促进家族企业和谐发展。

（四）律师代理家事案件的联动化思考

    家风建设并非某个组织、团体或个人可以独立完成的，需要全社会各界的力量联动配合、深入合作。律师作为推动法治进步和社会和谐的主力军，可以利用自身优势加强与妇联、残联、工会、共青团等群团组织，居委会、村委会等群众性自治组织，学校、幼儿园、医疗机构、福利机构、社会工作服务机构、救助管理机构等其他组织的合作，搭建联动工作平台。通过法律宣讲、公益普法等活动主动走出去，为社会主义法治建设贡献绵薄之力[11]。

结   语

《民法典》“家风条款”在新时代下具有重要意义，律师作为社会主义法治建设的主力军，法律共同体的重要组成部分，应当勇担社会责任，为社会和谐和法治建设添砖加瓦。只要每一个个体和组织身体力行，良好家风、社风便会发扬光大，实现中国梦的目标指日可待。

参考文献：

[1]李苗.传统家规的法治意涵及其现代化承继〔J〕.大连干部学刊，2020，第3期：1.

[2]光明日报,民法典：植根中华文化 彰显民族智慧[Z].http://www.xinhuanet.com/politics/2020-07/15/c_1126239275.htm.

[3] 唐志龙.共产党人家风建设的三重视阈〔J〕.学习论坛，2020，第2期：18.

[4]李苗.传统家规的法治意涵及其现代化承继〔J〕.大连干部学刊，2020，第3期：1.

[5] 蔡淑敏,正家风家教 树清风正气〔J〕.中国纪检监察，2020，第13期：9.

[6] 杨仕兵,论提倡性法律规范〔J〕.齐鲁学刊,2020,第5期：98.

[7] 周尚君 邵珠同,核心价值观的司法适用实证研究——以 276 份民事裁判文书为分析样本〔J〕.浙江社会科学，2019,第3期：39.

[8] 周尚君 邵珠同,核心价值观的司法适用实证研究——以 276 份民事裁判文书为分析样本〔J〕.浙江社会科学，2019,第3期：39.

[9] CCTV法律讲堂，“家风条款”写入民法典只是摆设？专家：“家风条款”这样发挥作用[Z].https://mp.weixin.qq.com/s/nyTBXJpw2A5-KGptYgF7vg.

[10]中国法院网,司法大数据专题报告之离婚纠纷[Z].https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml.

[11]叶向阳　陈逸群,中国家事审判改革探析〔J〕.中国应用法学，2017年，第5期：56-57.

作者简介：龙晓晓（1988.8出生），女，籍贯广西柳城县，职称:无，学历:本科，专业或研究方向：法学