浅析股东优先购买权规则的完善

浅析股东优先购买权规则的完善

周亮

江苏亿诚律师事务所

[摘要]有限公司股东向股东以外的人转让股权时，应当征求其他股东是否行使优先购买权的意见。公司法及其司法解释明确了股东优先购买权行使和救济的一些规则，但司法实践中仍有很多问题存在争议，包括征求其他股东意见时应当是一次通知还是两次通知，损害其他股东优先购买权的股权转让合同到底是无效还是可撤销，其他股东行使优先购买权后转让股东终止转让时涉及的损害赔偿范围等，本文围绕这些有争议的问题进行分析，并提出公司法修订时进一步完善的建议。

[关键词]股东优先购买权、通知、效力、赔偿损失

《公司法》第七十一条第三款规定了股东的优先购买权。《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（四）》（简称《司法解释四》）对相关事宜作出了细化解释，但从司法实践来看，在股东优先购买权行使与救济的过程中，仍有一些问题值得探讨和完善。本文选择其中三个问题进行分析并提出完善建议。

一、征求其他股东优先购买权行使意见的通知次数：一次还是两次？

有限公司股东向股东以外的人转让股权，应当以合理的方式通知其他股东。但是，对通知的具体次数存在争议。根据《公司法》第71条第二款和第三款，似乎股权转让需要两次征求其他股东的同意，第一次是询问其他股东是否同意转让，第二次是询问其他股东是否愿意在同等条件下购买。

就实务操作而言，转让股东一般事先已经和潜在收购方磋商了初步转让条件，形成意向之后，一次性地将其转让股权的意向以及其转让股权的具体条件一并告知其他股东，在其他股东同意转让的情况下，转让股东直接与收购方缔约。

在股东一次通知的情况下，即在其他股东明知转让条件并同意转让的情况下，能否视为放弃优先购买权呢？无论是《公司法》还是相关司法解释都未置明文。有人认为，从《公司法》第71条第2款和第3款的关系来看，应当是两次通知；且，《司法解释四》第17条第三款意味着不能仅仅是“一次通知”。就法理而言，不认可“一次通知”，主要原因是：其他股东需要在得知潜在受让方之后才能判断能否与其形成人合，如果不能合作，则行使优先购买权。但是，上述理由似是而非，《司法解释四》第18条规定的通知内容中也并非必须披露潜在受让方。

实际上，“一次通知”还是“二次通知”，并不仅仅是一纸文书的成本。尤其是对于股权受让人而言，如果其面临的结果是，经过数个月的尽调、谈判，形成了足够严密的合同条款之后，其他股东只要举手说“我要”，受让人只能靠边站，对其而言，成本和风险均不可控，势必将挫伤其受让的积极性。因此，“先把可能性确定了，我们再谈”，这是股转实务中面临的现状。好在《公司法》第71条对股权转让程序的规定是任意性的，在第二、三款规定了通知程序之后，其第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，准许有先见之明的公司股东事先约定高效的股转程序。

不过必须承认的是，绝大部分公司都是没有先见之明的，我们不能指望少量公司通过章程的规定来解决一次通知还是两次通知的争议，所以在《公司法》修改完善的过程中，仍有必要进一步细化规定股东优先购买权的通知次数问题。

二、损害股东优先购买权的股权转让合同的效力：无效还是可撤销？

根据《司法解释四》第二十一条第一款和第二款规定，在转让股东未征求其他股东意见或以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权的，其他股东一般不能单独提出确认股权转让合同及股权变动效力的请求，只可以要求以同等条件购买转让股权。当然，从上述规定文义来看，其他股东可以在提出股权转让合同及股权变动效力请求时，同时主张按照同等条件购买转让股权。例外情况是：非因自身原因导致无法行使优先购买权时，其他股东可以单独寻求损害赔偿，而不是必须主张优先购买。

问题在于：如果其他股东在诉讼中既主张按照同等条件购买转让股权，又提出确认股权转让合同及股权变动效力的请求，或者在索赔之诉的同时提出了确认股权转让合同及股权变动效力的请求，人民法院又该如何对“确认股权转让合同及股权变动效力的请求”进行裁判呢？对此，有人认为，根据《民法典》的相关规定，如果案件中存在欺诈或者恶意串通的情形，撤销或确认股权转让合同无效是有法可据的。

但是，毕竟证明恶意串通是很难的，还有很多情形未必存在恶意串通，纯粹是没有征求其他股东意见而损害了其他股东的优先购买权。此时，面对其他股东同时主张“按照同等条件购买转让股权”和“确认股权转让合同及股权变动无效”的请求，人民法院又该如何对“确认股权转让合同及股权变动效力的请求”进行裁判呢？相关条款到底是管理性强制规定还是效力性强制规定，仍有待《公司法》或相关司法解释在修订时进一步完善。

从司法解释四相关条款征求意见过程以及最后删除相关条款的过程来看，此类合同属于可撤销合同似乎法理上更为顺畅。对此，建议公司法在后续修订中予以明确。

三、其他股东可主张赔偿的“合理损失”的范围：是否包括“可得利益损失”？

司法实践中，转让方数次与他人达成转让条件，但一旦其他股东准备行使优先购买权来购买，转让方就放弃转让，让其他股东疲于奔命，给其造成沉重的经济损失。对于此种情形，《司法解释四》第二十条规定：“其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”这是通过经济补偿的方法来平衡转让股东反悔而对其他股东造成的损害，以期通过经济赔偿的方式限制部分滥用反悔权的股东的行为。

但是，何谓“赔偿其损失合理的”？与“赔偿合理损失”的语义是否相同？这个问题，在司法实践中存在很大争议，尤其是“可得利益”等损失是否应该支持存在争议。

笔者认为，产生上述争议的根源在于对此种损害赔偿责任的性质的认识不清。此处的损害赔偿责任，本质上属于缔约过失责任。其他股东行使优先购买权的过程，也是与转让股东就股权转让事宜进行缔约谈判的过程，转让股东放弃转让，实际上就是停止了缔约谈判。

从缔约过失责任的角度出发，根据理论界主流观点，缔约过失责任的赔偿范围并不局限于“信赖利益”损失，也可包括可得利益损失。对此，《最高人民法院公报案例》2017年第12期（总第254期）在“深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷”案件中明确确立了“缔约过失责任的赔偿范围包括可得利益损失”的观点，即：“缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿”；“交易机会损失数额应考虑缔约过失人获益情况、善意相对人交易成本支出情况等，综合衡量确定。”此外，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条所称的“其他侵害承租人优先购买权情形”，应当包括了出租人通知出租人征求购买意愿后又反悔的情形，该司法解释支持了出租人的反悔权，对承租人而言，唯一的救济途径就是赔偿损失，这与公司法司法解释四关于股东优先购买权的规定类似。实践中，相关法院在审理承租人优先购买权受到侵害后的损失赔偿纠纷案件中，很多也支持赔偿间接损失（包括可得利益损失在内）。

作者介绍：江苏亿诚律师事务所律师，法学博士。