竞业限制协议效力的认定及违约责任追究

竞业限制协议效力的认定及违约责任追究

 许晓

河南省南阳市新野县；研究方向：民商法

摘要：如今社会经济迅速发展,市场对人才的需求也不断增加,面对较大的选择空间,劳动者跳槽现象愈演愈烈,在入职新单位时部分劳动者不可避免泄露其所知晓的原单位的商业秘密,给原单位带来损失。对此我国竞业限制制度专门有规制来合理限制劳动者的选择,用人单位给予其相当数量上的经济补偿,从而达到双方的利益平衡。订立竞业限制协议，虽然在一定程度上对企业商业秘密起到了积极的保护作用，但是竞业限制协议的效力是否可以依法认定和违约责任如何追究，这些会直接影响到竞业限制协议签订的目的实现和实际的效果。本文以竞业限制协议效力的认定及违约责任追究研究相结合的方式，从而最大限度的平衡劳动者的自由择业权与用人单位的商业秘密保护,对维护社会公平正义、促进社会经济发展具有重要意义。

关键词：竞业限制协议；经济补偿金；违约责任追究

在企业的经营管理过程中，员工在离职时带走商业秘密、到竞争关系的企业任职等情况比比皆是。这些离职的员工常常对企业的经营状况、技术情况、商业秘密了如指掌，其离职后极易选择与之前的业务特长相同或者类似的业务，十分容易利用原企业的商业秘密，给原企业的发展带来不利的影响。因此，不少企业为维护自身的商业秘密或竞争优势，防止员工因离职而泄露技术和商业秘密（例如客户名单、货源信息等），对企业造成不利结果等后果，通常会与员工订立竞业限制协议或竞业限制合同等。但劳资双方在协议的签订及履行方面仍存在很多争议问题,司法实践中也有较多同案不同判的现象。所以，本文就从竞业限制的概念范围等出发，着重来研究竞业限制协议的效力认定及违约责任追究问题。

一、竞业限制概述

（一）竞业限制概念之界定

竞业限制又称为“竞业禁止”，是企业为保护其商业信息和竞争优势，依据法律规定或者合同内容约定，限制员工在劳动合同存续期间或者劳动合同解除后一段期间内自由择业的制度。竞业限制制度最初来源于民事法律中的代理人制度，最初目的是防止被代理人的合法权益被不法侵害。其后随着经济发展，竞业限制约束的主体范围逐渐扩展到合同的当事人直至现代公司法中的董事、高级管理人员、监事等，用来限制所有与企业有特定民事法律关系的人的竞争活动。

竞业限制的分类有多种，可以依据义务主体的不同，分为“在职竞业限制”和“离职竞业限制”，或者依据其不同的法律效力来源划分为“法定竞业限制”和“约定竞业限制”。在职竞业限制主要是指法定竞业限制，其被约束主体是在职职工，对员工所实施的强制性限制直接来源于立法规范，协议双方不可通过约定免除该义务，同样用人单位也不需要支付任何金钱性对价。法定竞业限制义务对员工行为的约束主要由《公司法》、《反不正当竞争法》来规范。离职竞业限制主要包括约定竞业限制，其被限制的主体是企业的离职员工，主要包括约定竞业限制，其法律效力并非来源于法律规范，而是由企业与员工通过协议约定的，指向的是解除或终止劳动合同后劳动者的竞争行为。劳动法领域中规定竞业限制制度的法律规范主要是《劳动合同法》的第23和24条。《劳动合同法》对竞业限制制度在劳动关系中适用的义务主体限定了范围，即包括企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时立法对用人单位和劳动者的权利义务予以明确规定，并列明员工违约后应按照双方商定的数额支付违约金。

从上述规定可以看出，在我国劳动法领域所称的竞业限制，是指离职竞业限制和约定竞业限制，具体表现为劳动者签署的限制其离职后就业行为的竞业限制协议或者条款。根据上述立法规范的内容，竞业限制在劳动法领域的定义为：“对知晓用人单位的商业秘密、重大经营信息或者对用人单位生产经营影响较大的员工，用人单位通过约定竞业限制义务来约束上述特定人员在解除或者终止劳动合同之后的一定期间内的择业自由，禁止该特定员工从事与原企业有竞争的活动或者是到原企业的竞争企业处从事类似的竞争性事务。

（二）竞业限制协议的法律性质

竞业限制制度往往以竞业限制合同或者竞业限制约款的形式表现出来，具有民事契约的基本特点，但是对协议法律性质的理解，我们不但要从民事关系的方向去理解，而且应同时从劳动关系方向进行理解。用人单位同员工之间签署的劳动合同作为竞业限制协议的基础，合同主体并非是纯粹的合同交易性质的民事主体，而是兼具经济从属性和人身隶属性的协议主体。正是基于劳动关系的忠实义务，企业方才得以要求离职员工在解除或者终止劳动合约后遵守不竞争条款的权利。通过双方达成合意签订契约，用人单位以金钱给付来限制离职员工的竞争行为，保护自身的经济利益。

正因如此，民事契约是竞业限制协议的表象，而劳动关系伦理是协议的核心。1、其具有经济性和社会伦理性的双重性质，这就必然要求合同一方或者说劳动者一方承担更重的法律责任，除了法律规定的责任外，还要承担忠实信义责任。由此观之，无论是《劳动合同法》，还是《劳动法司法解释四》对竞业限制制度的设计，总体来讲，其基本态度和判断是倾向于保护企业方权利的，比如《劳动法司法解释四》有关规定就将竞业限制协议的签署权和解除权授予单位，且明确了劳动者违约后的继续履行义务。2

、竞业限制制度实际上体现了忠实义务的社会看法以及维护劳动伦理秩序的基本观念，特别是着重反映出了劳资关系的内在要求和伦理价值要求。3、从我国竞业限制协议实践中的效果来看，此种制度的设计对用人单位的利益保护更为有利，而于劳动者是一种负担。但从本质上说，法律对公司商业经营利益的保护，绝不是仅仅对其经营利益的保护，同时也是保护全体职工的整体共同利益，也是对诚实信用原则、忠实勤勉的道德规范的维护。

二、竞业限制协议效力的认定

（一）契约理论下的竞业限制协议效力分析

竞业限制协议之效力标准存有诸多说法和争议，我国台湾地区对此形成了比较丰富的理论。一种是限制契约自由的观点，认为竞业禁止协议是私法自治的一种表现，须根植于“自我决定”的原则。易言之，订约缺乏“相近等量势力”，单凭意思自治将不足以确保合乎事理的均等状态，并保障弱势一方的权利。因此，国家就必须出于正义之名出面予以干预。另一种观点是劳动者职业自由的保护的观点，认为只有劳动者的竞业行为有可能危害雇主经营利益时，基于雇主优势利益保护的考量，竞业禁止协议才具有正当性。据此，要求雇主必须有企业经营上的正当理由且须给予劳动者一定的补偿费。依据比例原则的要求，如雇主以保密条款就足以确保其经济上的利益（含营业秘密）时，就不得与劳动者再订立竞业禁止协议，防止过度侵害劳动者的职业自由（林更盛，2002）。根据以上理论，竞业限制效力问题首先应考虑民法之契约效力理论。

通常影响契约的效力主要考虑当事人主体是否适格，意思表示是否真实，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗之情形。如本案，劳动者与用人单位的竞业限制协议未达成，不符合民法传统之契约成立之条件，则无须论证竞业限制协议之效力问题。其次，若协议符合传统民法上协议生效之要件，还需考虑劳动法上的效力问题。因为劳动法不仅考虑交换正义，还应考虑分配正义；不仅考虑形式正义，还应考虑实质正义。理论和司法实务中都因劳动者处于弱势地位采取了倾斜性保护之理念，公权力对劳动关系进行了较强的干预并作出了限制。因此，除了民法契约理论对效力问题的要求之外，劳动法对劳动合同做出了诸多限制，用人单位和劳动者并不能完全契约自由。

（二）劳动法上的竞业限制协议条款效力

审查案例中，竞业限制协议因未达成合意不成立，故对劳动者请求竞业限制补偿金的主张不予支持。本案若双方已经达成合意，竞业限制协议成立的情形下，用人单位仅作出要求“丁离开公司以后不得去同类型企业工作”的条款是否具有劳动法上的法律效力亦值得思考。《劳动合同法》第26条规定了劳动合同无效或者部分无效的情形：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。如果当事人未提供欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情形下签订合同的证据，难以《劳动合同法》第26条规定的第一种情形否定合同效力。但欠缺有关条款特别是竞业限制经济补偿条款是否属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，曾在学界引发广泛的讨论。以“未约定补偿金竞业限制是否有效”为例，就分为“有效说”和“无效说”两种不同的观点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《司法解释四》）实施之前，无论数量上来看，还是从代表性上来看，“无效说”在司法界均居于主导地位（朱军，2012）。其主要理由是，未约定经济补偿有违权利义务对等和公平、平等原则。在《司法解释四》实施之后发生了变化，该解释可以解读为，在劳动合同中仅约定劳动者遵守竞业限制，但未对经济补偿进行约定，并不导致竞业限制协议的无效。司法实务认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款，若对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密牟利，这将导致竞业限制条款的合同目的难以实现，亦不符合我国设立竞业限制条款的立法本意。在传统契约理论中，也并不认为协议某些条款的缺失必然导致合同无效。民法上的强制规范并不“管制”人民的私法行为,毋宁说只是提供一套自治的游戏规则（苏永钦，2002）。由于劳动合同的特殊性，若因缺失某些条款致协议无效亦可能损害守约方的利益，特别是劳动者若已根据竞业限制协议履行义务后，该合同却因条款欠缺被认定为无效，其权益难以得到保障。基于契约条款的欠缺并不必然导致合同无效的观点，结合劳动合同本身的特点，故若双方所签订的竞业限制协议缺失条款并不导致协议无效。司法实务中，竞业限制协议在劳动法范围内的审查还应考虑是否“违反法律、行政法规强制性规定”。有学者指出，竞业限制是对劳动者就业自由的约束，也是对竞争的限制，但这种约束和限制必须限定在合理的范围之内（乔安丽、李坤刚，2015）。《劳动合同法》第23条和第24条规定了竞业限制协议的主体、时间、支付方式等。但上述第23条和第24条是否“属于法律、行政法规强制性规定”。如果违反第23条、第24条是否必然导致其竞业限制协议的无效的观点是值得商榷的。

可以说，竞业限制效力问题更主要是考虑其调整何种利益关系，是否违背了社会共利益系，是否违背了社会共利益、公共秩序与善良风俗。以《劳动合同法》第24条第2款对竞业限制的时间确定为最长为2年为例，法律给予竞业限制的最长的容忍限度，若竞业限制约定的时间超过3年，该约定超出了法律的限度，业限制的最长的容忍限度，若竞业限制约定的时间超过3年，该约定超出了法律的限度，但并不应认定其一概无效。因为，认定该条款无效可能导致所保护的利益失衡，失去个案的正义。司法实践中，通常做法是一般认定约定的3年竞业限制期限中，超过2年部分的约定无效，2年内的竞业限制约定有效并无不当。

合同案件的裁判也应尽可能确保个案正义。实践中应当如何实现个案正义呢？一个非常直观且简单的做法就是，法院能够尽量模仿当事人进行协商并推断出其最可能获得的协商内容。因此，法律判断合同内容是否合理的标准应是具体协商的双方当事人而非第三人，包括法院或仲裁机关(孙良国、陈起阳，2017)。实务中,应区分签订竞业限制协议双方所处的协商地位和状态，竞业限制协议签订的时间属于入职期间、在职期间或离职三种阶段中的何种阶段;对竞争限制协议中就劳动者就业的对象、期间、区域、职业之范围的限制采取合理性审查，而不是直接否定竞业限制协议的整体效力。结合个案中双方当事人所处的地位，在竞业限制协议有效的基础上，可以考虑运用最小容忍条款标准或者最合理条款标准处理不公平条款导致的问题。竞业限制协议的成立以双方合意为基础，结合双方当事人签订竞业限制协议的时间点之差异可能导致双方协商地位的不同而予以判定。而竞业限制协议效力则更为复杂，由于约定的竞业限制条款的立法设计中更倾向于民事契约思维，因此，判定竞业限制协议的思路应从契约法和劳动法两个层面思考。而竞业限制协议条款的缺失或者超越劳动法的限制，并不必导致竞业限制的整体无效，应运用最小容忍条款标准或者最合理条款标准调整或者弥补不公平条竞业限制协议效力的认定及违约责任追究 。

三、竞业限制协议的违约责任追究

承务的不同性质，能够将法律责任区分为违约和侵权。其中，违约责任属于协议一方没有履行相应义务，进而使相对人的权利遭受损害，由此需要承担相应的责任。伴随着民法典的出台，违约责任不只是未能履行相应义务而导致的责任承担，除此之外，某一些不符合法定的，亦或是从属于合同的义务，也会发生相应的责任承担问题。如为达全面履行合同目的，表面上并未规定但实际需要履行的一些通知、协助、保密等义务。侵权责任是指违反法定义务侵害绝对权后所承担的责任。违约和侵权产生的相关责任竞合的现象时有发生，但是两者依据本质还是存有一定的区别。因此，源于请求权基础的不同，追究的责任也就不同，最后承担的责任类型和法律后果也会有所不同。在竞业限制纠纷中，违反竞业限制协议的法律责任也可划分为侵权责任和违约责任两种。基于守约一方的请求的不同，违约一方承担的责任也会不同。

（一）劳动者违反竞业限制协议的法律责任承担

劳动者违反竞业限制协议的法律责任承担竞业纠纷中，劳动者对竞业限制协议的违反，基于用人单位的违约请求，劳动者承担未履行竞业限制义务的违约责任；或者基于用人单位的损害赔偿请求，劳动者承担侵权责任。因违约或侵权产生的相关责任，也会存在竞合。司法实务中，法官认为依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款。劳动者应当按约定履行竞业限制义务，用人单位也应在竞业限制期限内按约给予经济补偿。因此，当存在劳动者违反竞业限制条款的情况，应按约向用人单位支付违约金。违约金责任是违反竞业限制协议常见的责任类型。

违约金责任在《劳动法学》一书中，作者在探讨劳动者违反竞业限制条款的法律责任时，指出对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反约定的，应该给用人单位支付违约金。当用人单位遭受损失的，其理应对用人单位进行赔偿。①据此，违约金属于协议一方没有履行相应义务，进而使相对人的权利遭受损害，由此需要承担的金钱责任。劳动者只要违反竞业限制，即使没有造成侵害用人单位商业秘密的结果或实际损失，第二章违反竞业限制协议的法律责任26也应当认定劳动者实施了违约行为，承担违反竞业限制协议约定的违约责任。劳动者违反竞业限制协议，承担违约责任的方式主要是支付违约金，此处的违约金具备预防和惩罚双重功能。

继续履行依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，劳动者违反竞业限制约定，承担违约责任后，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的，劳动者应该继续履行。①实践中，大多数竞业限制纠纷，法院裁判劳动者违反竞业限制，在承担违约金责任后，还需履行竞业限制义务。但是继续履行义务也会受到一些条件的约束。首先，违约行为须发生在竞业限制期限内。其次涉及用人单位的机密信息，存在保护的经济性和必要性。最后用人单位未违约。因此，只有在满足这些特定条件后，劳动者在支付竞业限制违约金后仍需继续履行竞业限制协议。损害赔偿损害赔偿作为民事领域的一种责任承担方式，依据产生的原因不同，可以划分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿。违约损害赔偿是指由债务人承担因其不履行债务致使债权人产生损害的责任。其赔偿范围一般以债权人因债务人不履行所受损失为准。即指以遭受的实际损失为准。②侵权损害赔偿是指因行为人实施了侵权行为，而给他人造成财产、人身和精神方面的损害，由侵权行为人依法承担的以给付金钱或实物等为内容的赔偿责任。③在民事领域，违约损害赔偿是典型的承担违约责任的方式。根据我国《劳动法》第102条的规定，劳动者因违反保密义务给用人单位造成经济损失的，应该承担赔偿责任。该规定同样适用劳动者违反竞业限制协议的情形。劳动者违反竞业限制协议，不但产生违约责任，也会造成用人单位利益损害，产生赔偿责任。由此，劳动者的一个违约行为却产生了两种责任，基于责任竞合的内涵，只能择一追究。然而，违约金和损害赔偿的关系又取决于违约金的性质。若违约金是补偿性的，则与赔偿损失的宗旨和目标是一致的，两者只能择其一。在许多国家，当事人如将违约金特别约定为惩罚性的，在雇员违约时，雇主除请求违约金外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第40条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予以若违约金的性质是惩罚性的，则两者可以并行不悖。

（二）用人单位违反竞业限制协议的法律责任承担

用人单位违反竞业限制协议的法律责任承担用人单位违反竞业限制协议的民事责任主要源于对约定竞业限制协议的履行情况。劳动者负有在双方约定范围内的不竞业义务，而用人单位则有按约支付竞业限制经济补偿金的义务。据此，用人单位未按约定及时足额支付经济补偿金时，就构成对竞业限制协议的违反，需承担相应责任。竞业限制经济补偿究其本质是一种合约，合同主体的权利义务应该存在对应性。在竞业限制协议中，劳动一方履行了相关义务，用人单位也需履行给付经济补偿的义务。存在单位到期没有履行义务的行为，竞业限制协议会被认定为无效。出现单位履行部分义务时，协议不必然失效。劳动一方既可要求单位补发经济补偿，也可要求单位承担违约责任。此外，对于劳动者拒绝接受用人单位交付的经济补偿，其可采用提存的方式履行义务。

（三）新用人单位的法律责任承担

新用人单位的法律责任承担在竞业限制协议纠纷中，劳动者违反竞业限制协议的表现主要有两种：其一，劳动者入职与原用人单位有竞争业务的第三方单位；其二劳动者自己从事与原用人单位有竞业性的经营行为。在第一部分的案例分析可以发现，实践中劳动者入职第三方单位的情况居多，那么第三方单位是否应承担竞业责任，若承担，需承担怎样的责任等问题，是研究违反竞业限制协议法律责任不可缺少的环节。对于新用人单位的法律责任，学界主要存在三种观点，第一种观点基于侵犯人身自由权理论，新用人单位应当承担竞业责任。当新用人单位和劳动者恶意串通，对原单位造成损害的，应由新单位和劳动者共同承担赔偿责任。第二种观点认为第三方是否明知，都不应承担连带赔偿责任。承担法律责任必须基于法律的明确规定或合同约定。竞业限制协议当事人是用人单位和劳动者，第三方单位根本不是协议当事方，相关法律也未规定。所以，第三方单位不管是否明知都不担责任。第三种观点基于合同相对性原理，认为第三方不承担任何法律责任。在笔者看来，新用人单位承担法律责任的首要条件是其主观上必须是出于故意，即明知劳动者负有竞业限制义务，仍利用劳动者掌握的原用人单位的商业秘密进行同业竞争，而且客观上是主动为之。否则，新用人单位被动受邀的不会产生法律责任，还可请求损害赔偿。任，亦不构成侵害债权。根据侵害债权的一般原理，行为人须基于故意并且以有悖于公序良俗之方法侵害他人债权的，才可能构成侵权。可见，一般来说，只有新用人单位存在严重故意且与劳动者恶意串通时，才成立共同侵权，须新单位承担连带责任。

四、总结

竞业限制制度背后的法益冲突是客观存在的，想要达到法益平衡，必然需要

法律的规制。竞业限制协议效力较为复杂，由于约定的竞业限制条款的立法设计中更倾向于民事契约思维，因此，判定竞业限制协议的思路应从契约法和劳动法两个层面思考。而竞业限制协议条款的缺失或者超越劳动法的限制，并不必导致竞业限制的整体无效，应运用最小容忍条款标准或者最合理条款标准调整或者弥补不公平条款或者条款缺失导致的问题。《劳动合同法》中的竞业限制制度试图在平衡各利益主体间的权利与义务关系，明确规定了劳动各方的权利、义务关系。劳动双方在建立劳动合同关系时的法律地位是平等的，双方平等地受到《劳动合同法》的保护，但其实双方的经济地位在现实生活中也有着无法避免的利益倾斜，即不平等性。要利用竞业限制制度有效保护双方当事人的利益，增强竞业限制制度在现实生活是的可操作性。一方面在立法和实践中要不断完善我国的竞业限制制度，系统、全面的把握我国的竞业限制制度，减少纠纷的发生；同时还须指导企业完善约定的竞业限制协议，充分利用法律来维护自身的合法权益；作为用人单位在同劳动者签订竞业限制协议时也要严格遵守法律的相关规定，有法律限度内维护自身权益；劳动者也要在今后的实践中加强对竞业限制制度的了解，防止用人单位对此项制度的滥用。

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