《民法典》视野下居住权的功能与实现路径

《民法典》视野下居住权的功能与实现路径

杨亦琳

华东政法大学 法律学院 上海 200050

摘要：《民法典》新增居住权条文，由此弥补了我国物权体系中人役权及建筑物用益物权缺失的情况。考察居住权功能时应当兼顾其人役权及建筑物用益物权的双重属性，其一方面为家庭成员内部居住安排提供途径，另一方面提供多种典型的建筑物用益物权类型以资利用，保障私法自治并促进经济效益。在如城镇社会保障性住房、旅游住宿，农村宅基地上居住等情形中，居住权因其物权属性较以往债权建构更稳定，更契合住户需求。基于此，不应对“满足生活需要”的目的做狭义理解，重视居住权用益物权属性，理解适用居住权章中的相关规定。

关键词：居住权 用益物权 人役权

《民法典》出台前，居住权并非一种法定物权，而仅作为一种权益出现在婚姻法司法解释规定中，系离婚时有房一方可以经双方协商或法院判决以居住权的形式对无房可居的另一方予以帮助。《民法典》设专章规定居住权，将其明确为对他人的住宅享有占有、使用收益的以满足自己生活居住需要的用益物权。值得关注的是，居住权由双方自主订立合同或单方确立遗嘱设立，也即最大限度尊重当事人意思自由，将设立居住权纳入一般交易构造。从域外大陆法系国家居住权发展与功能流变来看，最初居住权强调人身性，依法律为特殊身份的人直接设立，后发展出合意设定的方式，居住权甚至作为商业投资的对象。我国居住权规定出台伊始，在对弱势群体具有强制性保障作用的法定居住权缺位的情况下，重视居住权建筑物用益物权的属性，探索其不可替代的功能与实现，实有必要。

一、居住权的功能发展

（一）居住权功能的法制史考察

居住权源起于罗马法，系罗马法用益物权体系中人役权的一项，功能为满足人的基本居住需求。人役权诞生于罗马奴隶解放和无夫权婚姻愈多的社会背景下，家主和丈夫把一部分家产的使用权、收益权赠给先前为奴的人和离婚的妻，这样自己保留了财产的所有权，同时使弱者生有所靠，老有所养。[1]后因现实需求，物权权能逐渐递减，产生了仅保留使用权能的使用权，以及使用权能的客体仅限定于房屋的居住权。

欧洲各国编纂民法典时吸纳了罗马法上的居住权制度，此时其功能发生了拓展，不再拘泥于高度人身属性的婚姻家庭领域，而延伸至一般交易领域。功能的实现依托于居住权的两种设立方式，即一方面通过增设具体的法定居住权，强化居住权对弱者生有所居的保障。另一方面，契约设立居住权普遍化，人们因此可以自由创设居住权，并在契约中增加个性化的内容，为交易提供了良好基础。[2]

大部分东亚国家与地区在继受西方物权制度时，以社会背景不同为由中断了对人役权的继受。但近年来日本将居住权纳入法律，意在发挥居住权保障住房的功能，以解决养老问题。日本于2018年修改继承法，在参考借鉴了法国民法典，并结合本国国情和既往判例的法理基础上，于民法典第五编继承编下增设了配偶居住权专章。

（二）我国《民法典》对居住权功能的认识现状

不同于罗马法基于用益权的权能范围递减而逐步构建起的完整人役权体系，我国民法中并无人役权的概念，因此居住权是否要成为一项法定物权，在我国学界曾引起很大争议，立法过程更是一波三折。

和最初反对观点认为居住权功能仅限于保护社会弱者的观点不同，《民法典》从立法目的到最终的成文规定都体现了居住权用途拓展的可能。立法者为“落实党中央的要求，认可和保护民事主体的住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”，在《民法典》用益物权分编下增设居住权章，确定居住权是一种主要由合同设定，满足生活居住需要的用益物权。合同作为设立依据，可以充分发挥主体意思自治的空间，即双方根据合意即可设立居住权，约定期限，附加条件等。当然，居住权作为物权存在形式要件的要求、作为用益物权需要符合满足生活居住需要的立法目的。

二、居住权应用的具体情形

（一）城市：提供稳定社会保障性住房及发展旅游居住

我国从1998年开始对城镇住房制度进行全面改革，停止住房实物分配，推进住房商品化、社会化。对于“住无所居”的低收入人群，提供廉租房、经济适用房来保障其基本的住房权。为最低收入住房困难家庭提供保障性住房仍是国民经济和社会发展十四五规划中的重要内容，规划明确指出未来将有效增加保障性住房供给。

保障性住房的本意旨在解决特定民众的居住问题，为实现从“居者有其屋”到“住有所居”的转变，故在保障性住房领域完全有居住权拓展的空间。即可以在保留国家或单位的住房所有权之时赋予当事人居住权，在合同条件达成或期限届满时，居住权消灭，从而保证了所有权人与居住权人之间的利益平衡。居住权构造既保障了权利人对房屋占有、使用权能，限制了收益和处分权能，符合保障性住房的供给目的，同时避免当事人借机套利，政府仍保有房屋所有权，对于双方利益的保护具有重要意义。

居住权对于旅游产业发展有一定意义，其中具有典型意义的是分时度假模式。分时度假模式的产生系因人们既希望取得稳定的度假房产，又惮于购买整套房产的高昂成本，于是对使用房产的时间进行切割，由某一户在某一段时间享有房屋使用权。理想状态下，若干住户在不同的时间段对房屋享有排他性的物权，在居住获得稳定保障的同时，大大降低住客成本、提高房屋使用率。

居住权写入民法典解决了分时度假模式下的因权利定性不明导致的问题。在此之前，一种观点是债权说，即消费者和开发商之间签订一个类似租赁的合同。[3]另外一种观点是物权说。分时度假的核心内容系住客对于房屋的权利是期限性的，认为住客对房屋享有所有权的学者主张一种类似共有的结构，在该期限内，住客可以以所有人的身份请求排除他人占有侵害，且各区分所有权人对同一建筑物享有按时间标准纵向分类的所有权，前后所有权同时并存。但是所有权的概念不仅是抽象归属意义上的，而且也排斥任何期限存在的可能，区分时段的所有权将对传统物权体系造成冲击。[4]物权说下另外一种定性即他物权，分时度假的构造与用益物权不谋而合。用益物权作为一种限制物权，权利人无处分标的物的权利，同时可以在设立权利时限定存续时间。多位住客可以与房屋所有权人签订居住权合同，登记后设立居住权，在某一时段排他地享有对房屋占有、使用的权利。

居住权确定为一种法定用益物权后，结束了我国囿于物权法定，分时度假模式无处安放基础的尴尬境地。多位住客可以与房屋所有权人签订居住权合同，登记后设立居住权，在某一时段排他地享有对房屋占有、使用的权利。一方面相较于债权，物权无需他人协助即可行使，并具有绝对权的保护效力，另一方面，大大降低住客居住成本并提高了房屋的使用率。

（二）农村：三权分置背景下盘活宅基地

居住权可以用于解决农村居民的住房问题。相较于城镇土地上的建设用地使用权，农村土地上的宅基地使用权有很大的不同。首先，其有天然的身份性。宅基地使用权是一种对农民基本生存权益的社会保障，系国家将土地分配至集体经济组织，由组织无偿供其成员建房使用。因此，只有集体经济组织中的成员才能成为宅基地使用权分配的适格主体。第二，宅基地的具体分配亦有严格的限制，《土地管理法》规定，宅基地数量、面积不得超过规定标准，农村村民出卖、出租、赠与住宅后，不再批准宅基地的申请，即“一户一宅”。第三，为了避免宅基地使用权的不理性流转导致农民居无住所，立法并未赋予其收益权能，即实质禁止了宅基地使用权的流转。基于我国房地一体的原则，农村住宅所有权移转意味着宅基地使用权主体发生变更，目前司法实践认定城镇居民购买农村住宅合同无效。对于城镇居民而言，若想在农村居住，仅能采租赁的方式。

随着城镇化进程，宅基地使用权制度面临困局，社会保障功能虽使农民无偿使用土地，但流转的限制使农民无法因权利交易获得收益。大量保留农村户口的农民涌入城镇生产生活，其保有的宅基地难以利用创造收入，且欠缺权利退出的激励机制故处于闲置状态，造成宝贵土地资源的浪费。国家为了盘活农村存量建设用地，自2018年中央一号文件提出要探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。农业农村部下发通知，要求积极稳妥开展农村闲置宅基地和限制住宅盘活利用工作。宅基地的“三权分置”政策目的是将非集体经济组织成员的社会主体引入宅基地利用关系中，在坚持宅基地所有权国家所有，使用权农民所有的前提下，其他社会主体得以利用宅基地进行生产生活，农民获得利用利益。[5]

目前，这一政策仍处各地试点阶段。《民法典》出台前，四川泸县为将宅基地使用权放活，尝试社会投资者与农户共享宅基地使用权形式，即由农户为社会投资者提供一定年限的宅基地使用权，社会主体提供资本，二者共建共享居住、商住或经营，建成后统一颁发宅基地使用权和房屋所有权的不动产权利证书，待期限届满，农户重新获得完整的宅基地使用权。1这样的尝试具有创新性和突破性，但仍存在一定的问题。非集体经济组织成员不具有获得宅基地使用权的资格，所有权由农户单独所有变为共有是一种处分行为，此时主体与宅基地使用权的关系需要进行解释。目前多数说采“法定租赁权”说，即指权利主体在特定条件下，因继承、抵押权实现、买卖等方式获得宅基地上房屋及建筑物，但其无法获得宅基地使用权时，依照法律规定享有的在一定期限内有偿使用宅基地的权利。[6]

居住权能够为这一构想提供有力的工具，即不需要通过住宅所有权共有的模式获得物权性保障，农户为投资方设立居住权，投资者既满足了自己居住、经营的需要，又取得了具有对世效力的物权。待居住权期限届满或出现其他权利消灭事由后，宅基地房屋将完整地回归农户。同时，居住权系用益物权，设立居住权并非对住宅所有权的处分，因而不会涉及宅基地使用权变动的问题，也就避免欠缺法律规定的“法定租赁权”的解释构造。

三、现实困境与实现路径

（一）现实困境：现有条文和配套制度阻碍居住权的功能发挥

从我国目前的居住权立法来看，一方面居住权仅得依照当事人的意思表示设立，不存在法定居住权。同时因为缺乏法律基础，裁判也不得设立居住权。只有当事人本可以基于自己的意思形成或塑造其希望的法律状态，而在特殊的原因导致这一通道被阻塞而权利人必须依靠法院时，才能产生可以变动物权的形成之诉，否则就会出现公权力任意侵害私法自治的情形。因此，当事人能够提起、法院能够进行的形成判决，须要民事实体法的明确规定。法定居住权和裁判居住权的缺失导致了居住权帮扶弱者功能的乏力，以现实中离婚为例，在强势方无分配居住权的义务至无房弱势方时，夫妻情感破裂、斩断纠葛的情形下难有提供住房居住的动力。

其次，在一般合同交易构造下，居住权的规定较为保守与原则。第一，绝对禁止居住权的转让与继承。在强调主体身份性的人役权语境下，为保护居住权人的利益，禁止权利流转具有合理性。但就居住权的发展轨迹而言，它实际上经历了一个“从身份到契约”的过程，居住权制度渐而褪去了人身的色彩，不可转让性成了第二性的，而当事人的自由约定性是第一性的。[7]第二，在《民法典》用益物权分编一般规定章仍全盘承继物权法中规定的情况下，并无居住权合同当事人的一般权利义务规范，这对于居住权的具体应用造成了一定的限制。

（二）实现路径：解释论的基础上扩大居住权适用

虽然立法明确居住权的设立目的是为了满足生活居住的需要，但是不应对生活居住进行狭隘理解。居住权在民法世界中并不是一个崭新的概念，自罗马法时期诞生至今已有千年历史，期间经历了不断的发展与流变，其作为强调人身性的人役权和在应用于各交易场景下的建筑物用益权属性均得到了充分发挥。我国采取潘德克顿体系进行民法典编纂，与其他采同一体系的其他大陆法系国家一致，将居住权定位于物权编用益物权项下。我国作为居住权规范后进的国家，完全可以汲取相似立法例中的经验，重视居住权的双重属性。“生活居住的需要”不应局限于“基本生存保障”，居住权的受众并非仅是居无定所的人或婚姻家庭中处于经济弱势地位的人。在旅游住宿、老年人养老、农村宅基地上居住等情形存有广阔的运用空间。

在相关条文的理解与适用上，不应做过多额外的限制。居住权以无偿设立为原则，意为家庭成员之间居住问题的安排提供路径，如在保留房屋所有权的情况下为老人设立居住权，以避免身后继承纠纷。以有偿设立为例外，并非对以居住权作为基础的交易的否定，如上文所提及的应用情形，双方可具体约定对价。居住权不得转让，可以理解为类似租赁合同中转租需要经过出租人同意的安排，只有所有权人介入终止与前一居住权人合同，才能为新人设立居住权，从而实际上实现居住权的转让。同时，第367条相较于草案内容中“当事人的姓名和住所”这一表述之外新增了“名称”，为法人与非法人组织成为居住权合同的当事人留下空间，因此没有理由在法条无禁止性规定的情况下对主体进行限缩。

虽然目前居住权立法较为保守，未规定法定居住权，并对居住权的流转进行严格限制同时欠缺基本权利义务的规定。但是解释论比立法论更加切合实际，立法已经明确规定了居住权的创设方式、登记机关、以及合同的必要之点的等基本框架，因此应当在展开保障性住房、旅游住宅、农村宅基地三权分置等情境下逐步进行居住权适用试点，最终形成符合中国国情的居住权制度。

四、结语

《民法典》新增居住权的意义在于健全了我国的用益物权体系，为多样化的、灵活实用房屋利用方式提供了一种新的物权基础。居住权作为人役权，具有人身属性，可以应用于家庭内部成员间进行居住安排；作为建筑物用益物权，具有市场流通性，为有生活居住需求者提供了具有对抗效力、更稳定的住房产品选择。目前，我国暂无法定居住权和裁判居住权，大幅削弱了居住权的强制保障的效力，同时，具体条文对居住权的流通仍持保守态度，欠缺一般性权利义务规范。当然，居住权制度伊始，我们应当肯定居住权在完善我国物权法体系上的重大意义，在如社会保障性住房、旅游住宿等领域开展试点工作，并最终将居住权应用真正落到实处，兼顾家庭秩序、当事人意志自由和经济效益等多元价值目标。

参考文献

[1] 申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005(05):78.

[2] 肖俊.“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法[J].法律科学（西北政法大学学报)），2019，37(03)：100-101.

[3] 向东.分时度假交易安排下买受人权利之法律性质研究[J].私法研究，2012，12(01):165-167.

[4] 刘家安.“分时度假”及相关法律范畴之厘清[J].广东社会科学，2013（05）：241.

[5] 宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论，2018，36（04）：142-153.

[6] 陈小君.宅基地使用权的制度困局与破解之维[J].法学研究,2019,41（03）：57-69.

[7] 曾大鹏. 建筑物用益物权制度研究——以权利体系的建构为中心[M].北京：法律出版社，2009：153-156.

注释：

参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发指导意见（试行）》（泸县府办发[2017]188号）第8条。