金融企业保证担保实操法律要点研究

金融企业保证担保实操法律要点研究

张维珏

云南省交通投资建设集团有限公司 云南省 昆明市 650000

摘要：保证担保能够有效缓释金融企业对外投资风险，同时具有适用范围广，操作便捷等优势，在实际业务中被金融企业广泛用于增信。在理论研究和业务实践总结的基础上，本文对金融企业保证担保业务相关法律条款进行了研究。同时，本文从实际操作的角度，对上市公司对外保证，承诺性文件性质认定，保证期间等具体情况和问题做了法律要点总结。

关键词：法律要点；金融企业；保证担保

Research on the legal key points of practice of financial enterprise guarantee

Yunnan Communications Investment & Construction Group CO.LTD, Yunnan Province 650000

Zhangweijue

Abstract:Guarantees can effectively alleviate the risks of financial enterprises' invests。And at the same time guarantees  have the advantages of wide application scope and convenient operation, so that they are widely used by financial enterprises for credit enhancement in actual business. On the basis of summarizing theoretical research and business practice, this paper studies the relevant legal clauses of financial enterprise guarantee business. At the same time, from the perspective of practical operation, this paper made a summary of the legal points of the listed company's external guarantees, the identification of the nature of commitment, the guarantee period.

Key words: Legal Key Points of Practice; Financial Enterprise; Guarantee

引言：保证担保是金融企业常用的投资风险缓释工具，在金融企业的业务决策和风险管理中有着广泛的运用。相较于重资产的抵押担保，保证担保因其具有轻资产、操作便捷、处置成本较低的特点，在实际业务中适用范围更广，资产余额更大[1]。但保证担保涉及项目数量大，不同项目之间特异性较普遍，情况较复杂，给风险识別带来较大难度。通过保证担保，部分项目杠杆率被提高，信用倍数被放大。在金融企业不良资产占比不断上升，资产质量下行压力较大的背景下，保证担保增信的金融企业资产劣变可能性加大。本文是大量业务实际操作经验的总结归纳和研究分析，就金融企业在保证担保增信中的实操法律问题，提出较为贴近实际的建议，为金融企业深化供给侧结构性改革，构建双循环新发展格局中不断创新发展和风险防范提供思路。

一、保证担保概述

（一）保证担保

保证担保，是保证人为融资人债务向债权人提供信用保证。当融资人在融资合同项下违约，不能按合同的约定偿还到期债务时，保证人须按保证合同的约定，为融资人偿还融资本息和融资相关费用等债务。

（二）保证担保的运用

保证担保是融资人通过担保的方式进行增信的一种措施，但其不是融资人对外融资的必要前提条件。一般情况下，金融企业通过尽职调查认为融资人自身资信能力较低，风险识别成本较高，或第一还款来源不足以覆盖还款，才会要求融资人提供保证等增信措施，以期进一步缓释风险。增加保证人，采用保证人信用增信是金融企业缓释信用风险最常见的方式[2]。对融资人来说，保证担保在不增加融资人实际资金成本支出的情况下，增加了其违约的成本。保证担保运用广泛，但在实际业务中，掌握实操法律要点，对落实担保措施，保障金融企业自身权益有着十分重要的作用。

二、保证担保实操法律要点

（一）上市公司提供保证担保的公开披露要求

上市公司是典型的公众公司，上市公司提供保证担保会影响股东以及成千上万已有或潜在投资者的利益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》有关上市公司担保信息披露的规定，金融企业在审查上市公司提供保证担保时应特别注意：

第一，对上市公司公开披露的保证担保决议信息的强制性审查要求。上市公司提供保证担保的，金融企业除应审查其保证担保决议是否满足《公司法》及上市公司对外担保相关监管规定外，还应特别审查上市公司公开披露的信息中，保证担保事项是否已明确经股东大会或董事会决议通过，在决议通过的前提下金融企业才能与上市公司签署保证合同。若签订合同时，上市公司未公开披露保证担保决议信息，则上市公司可主张合同无效，且不用承担任何保证责任或者赔偿责任。

需特别注意的是，对于上述上市公司公开披露保证担保决议的审查要求无特殊例外，即使上市公司就相关保证担保事项已经董事会或股东大会决议，但如上市公司未就相关保证担保决议进行公开披露，债权人根据未公开披露的保证担保决议与该上市公司签订保证合同的，上市公司可明确主张该保证合同无效。

第二，上市公司为公开披露信息范围内的控股子公司保证担保，或者为全国性证券交易场所有股票交易的公司提供保证担保的，同样适用上述上市公司提供保证担保的规定。对于可能涉及此类公司提供的保证担保，金融企业在接受担保前，应当首先审查保证人是否属于上市公司已公开披露的控股子公司，或保证人是否为股票在全国性证券交易场所交易的公司，如属于的，再按照对上市公司的审查要求严格对公开披露的保证担保决议信息进行审查。

第三，上市公司公开披露信息的渠道。2021年3月18日颁布的《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令182号）规定，“依法披露的信息，应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体发布，同时将其置备于上市公司住所、证券交易所，供社会公众查阅”，具体根据中国证监会《关于证券市场信息披露媒体条件的规定》（中国证券监督管理委员会公告（2020)60号）及《具备证券市场信息披露条件的媒体名单》（中国证券监督管理委员会公告（2020)61号），目前具备证券市场信息披露条件的媒体名单为：证券日报、中国日报、经济参考报、金融时报、证券时报，中国证券报、上海证券报以及其依法开办的互联网站。在查询验证上市公司公开披露信息时，应注意尽量通过上市公司自身官方渠道或经证监会授权的证券市场信息披露媒体，并做好查询记录留底工作。

（二）保证担保中第三人提供的承诺性文件性质的认定

保证担保中第三人为融资人提供保证担保是常见事项，但业务实际中还存在第三人基于种种原因，不愿意签署保证合同，而以单方出具差额补足、流动性支持等承诺文件的形式说明其责任。对此类承诺文件的法律性质及责任承担在司法实践中一直存在争议，民法典担保制度解释首次对其进行了规定[3]。

1.第三人承诺文件的法律属性

对于此类承诺文件，根据九民纪要及民法典担保制度中的相关解释，依其不同内容可能被认定为以下三种不同法律属性：

（1）债务加入：第三人承诺自愿加入债务或第三人做出与融资人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为债务加入。

（2）保证：

①如第三人向金融企业提供流动性支持、差额补足等承诺文件，文件表述中有明确担保的意思表示，应当认定为保证。

②对于承诺文件难以确定是保证或是债务加入的，将被认定为保证。也就是说，如相关承诺文件中无直接清晰的债务加入内容，但又具有承担债务或担保的意思表示，则被认定为保证担保的可能性较大。

（3）如第三人提供的承诺文件内容既不属于保证责任，也不属于债务加入，金融企业请求第三人承担保证责任或连带责任的，法院不子支持，金融企业仅能请求第三人按照承诺文件的约定履行义务或承担相应的民事责任。也就是说，即便第三人提供的承诺文件虽使用差补承诺函、流动性支持等名称，但其内容并无明确的担保或债务加入意思表示的，仅能要求第三人按照承诺文件的内容承担责任。

2.第三人承诺性文件法律要点

（1）第三人应履行决议程序。根据民法典、担保制度解释等相关规定，第三人提供保证担保或债务加入，均需按照公司为他人提供担保的程序进行决议，否则可能被认定为无效。同时，决议的内容应注意与相关承诺文件保持一致，以避免后续发生争议。

（2）尽可能争取与第三人签署正式合同。鉴于承诺文件一般内容较为简单，且大部分缺乏有关违约责任等约定，金融企业应尽可能争取签署正式的债务加入、共同还款或保证合同，以清晰明确各方权利及义务，避免法律争议。如确实无法签署正式合同的，应尽可能在承诺文件中明确承诺方承担责任的范围、时间及方式、违约责任等。

（3）争取在承诺文件中明确其法律属性。如确实只能出具承诺文件的，对于需由第三人加入债务的，应争取明确第三人愿意加入债务、与融资人共同承担债务等内容；对于需由第三人提供保证担保的，鉴于民法典中如当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则保证人按照一般保证承担保证责任的规定，应争取在承诺文件中明确第三人对债务承担连带共同清偿义务或提供连带责任保证，以避免被认定为属于一般保证。

（4）争取保证人在一般保证中放弃先诉抗辩权。个别存在一般保证的情形下，应在合同中明确约定第三人放弃先诉抗辩权，以保障金融企业权益。同时，即使第三人放弃先诉抗辩权，一旦发生债务人逾期情形，若第三人（即一般保证人）告知金融企业融资人财产情况的，金融企业应当积极采取保全或清收措施，以避免第三人因此免责。

（三）保证期间的法律实操要点

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。对于债权人而言，只有在该期间内向债务人（一般保证）或保证人（连带责任保证）主张了权利，保证人才须承担相应保证责任，超过保证期间，保证人可以对保证责任提出抗辩。还需注意的是，保证期间一旦起算，不发生中止、中断或延长。

1.保证期间、诉讼时效与约定担保期间

诉讼时效是债权人向人民法院请求保护民事权利的期间，与保证期间不同。就连带保证而言，在约定或法定的保证期间内，自债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算诉讼时效。就一般保证而言，在保证期间届满前，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算诉讼时效。诉讼时效适用民法典规定为三年，诉讼时效可以中止、中断和延长。

实务中有时会出现保证人仅对约定的一段时期内发生的债务承担保证责任的情况，常见如阶段性保证担保的约定，可以理解为约定担保期间。约定担保期间并不能产生与保证期间同样的法律效果，如果在约定的担保期间内发生保证人应承担保证责任的情形，仍需起算保证期间，债权人要求保证人承担责任需确保在保证期间内；如果约定的担保期间已经过且未发生保证人应承担保证责任的情形，保证人的保证责任解除，也不再有保证期间的问题。两个概念不可相互替代，不能以约定担保期间取代保证期间条款。

2.保证期间法律要点

（1）保证期间的时间长度。金融企业和保证人可以约定保证期间，且目前法律并未对保证期间的最长时限进行规定，实务中，一般倾向于按照与法律规定的诉讼时效三年来约定保证期间。约定不明确或没有约定的情况，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。特别注意的是，约定的保证期间如果早于主债务履行期限，或者约定的保证期间与主债务履行期限同时届满，应当视为没有约定。

（2）规范使用保证合同。金融企业应制定企业或自然人提供担保的相关《保证合同》、《最高额保证合同》示范合同文本，关注示范合同文本中“保证期间”条款，如须对“保证期间”条款进行修改，应根据金融企业内部合同管理相关规定履行内部法律审查程序。

（3）及时主张权利。在业务实际中，如发生实现担保权利的情形，应严格在《保证合同》、《取高额保证合同》中约定保证期间内，及时向融资人提起仲裁或诉讼（在一般保证中）或向保证人（在连带保证中）主张权利，避免保证人的保证责任因为保证期间的届满而被免除，从而影响金融企业权益。

（四）加强对融资人相互担保的限制

融资人为寻找第三人为其保证，经常采用联保互保的方式。联保互保形式上满足了金融企业信用增级的需要，但引入了或有债务和关联业务风险，融资人实际承当的风险更大。尽管有些金融企业也从制度的层面明确不接受融资人间的互保，但由于缺乏公开、对称的信息渠道和统一的管理平台，很难发现跨金融企业融资中是否有联保互保风险。此类风险从合同和法律的层面更加难以进行有效防控。这不仅给金融企业带来风险，也给互保企业带来沉重的债务风险[4]。

为防范联保互保的风险，在业务实际中，要从合同层面合理约束融资人经营行为，限制其联保互保、或有负债的总量，对保证担保能否覆盖风险敞口有一个清晰的预估和判断。在合同管理中，要争取增加条款，对融资人的部分财务指标和联保互保等行为进行有效约束，并设置违约触发条款，进一步增强对融资人经营行为的把控能力。

三、总结

综上所述，金融企业在对外投资中，通过保证担保方式一定程度上能够有效缓释违约风险，有助于市场的拓展和业务规模的扩大。但在业务发展过程中，要注意实际操作中的法律要点，做实合同管理，及时总结业务经验，提高业务法律专业性，进一步强化金融企业法律风险防控能力，做精做优稳健发展。

参考文献：

[1]张晓玫,宋卓霖.保证担保、抵押担保与贷款风险缓释机制探究——来自非上市中小微企业的证据[J].金融研究,2016,(01):83-98.

[2]朱晓喆.增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究[J].现代法学.2022(02):133-151.

[3]刘保玉,梁远高.“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用[J].法学论坛,2021,36(02):99-110.

[4]李运杨.第三担保人的抗辩权体系[J].政治与法律,2021,(08):29-43.

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