强制性条款在我国民法中的作用

强制性条款在我国民法中的作用

廖代龙

黑龙江九洲律师事务所  黑龙江  牡丹江  157300

摘要：为了能够充分发挥出民法中强制性条款的价值，针对该问题展开分析。首先介绍强制性条款以及其效力来源，并且与公法中强制性条款进行对比，了解彼此之间的区别。最后介绍民法中强制性条款的实际作用，认识到强制性条款具有指导性、能够实现公平价值、化解个人自由与公共利益矛盾、平衡各方利益，从而最大程度发挥出民法中强制性条款的法律作用。

关键词：强制性条款；民法；民事权利；民事主体制度

民法强调对私权的充分保护，对民事权利的确认和保护是民法最基本的职能。民法允许主体依法独立自主自愿的产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系，充分享有私法自治。民法作为独立的法律部门，其区别于其他法律部门的特点在于它是权利法而非义务法、私法而非公法、实体法而非程序法、任意法而非强制法，并且强调私法自治和权利本位。但是除了大量的任意性规范外还在民法中设立了一定的强制人们为或不为一定行为的强制性条款。基于此，本文针对我国民法中强制性条款的作用展开分析，了解其效力来源，对比其与公法中强制性条款的区别，明确认识到强制性条款对于民法而言的实际作用。

一、强制性条款及其效力来源

强制性条款，一般认为是指法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为；如果违反则需受到法律制裁的法律规范[1]。民法中的强制性条款的效力通常来源于法律为了维护民事主体双方以外的其他利益而作的规定。例如善意取得制度、表见代理制度等是为了保护交易安全、维护第三人的合法权益而制定的；又如民事主体制度、民事权利和行为能力制度、亲权制度、继承和监护制度、物权法定制度等都是为了保护一般利益，维护社会良好秩序而作的规定。其次，宪法、刑法、行政法等公法关于民事方面的规定也可以成为民法强制性条款的效力来源，表现为民商法也有一些在追究民事责任同时应追究行政责任，甚至刑事责任等有关行政法、刑法的条款。最后，还有一些强制性条款是国家为了维护法秩序，促进经济发展而存在，例如无因管理制度、不当得利制度的规定。

二、民法中强制性条款与公法强制性条款的区别

民法上的强制性规范在其强制力度上远远低于公法。这当然不是说所有民法上的规定都是仅供参考，但和同样具有强制性的刑法、行政法比起来，后者含有的禁止或强制的内涵更为强烈[2]。当民法中的强制性条款与刑法和行政法都使用“不得”二字时，前者在绝大多数的情形下，仅具有权限的规范内涵，立法者完全没有禁止或强制一定行为的意思。换句话说，民法上的“不得”是法律上有权无权，或做不做得到的问题，而后两者则是法律上允不允许做的问题。其程度具有明显的不同。可以举个实例来证明这个问题，例如我国《物权法》中规定：地役权不得单独转让[3]。法律秩序并不禁止有人将地役权单独转让，也就是说你可以这么做，但不发生法律效力。但刑法中的不得抢夺他人财产，不得未经他人同意进入他人住宅，这些立法的目的正是在于禁绝这类行为，两者相比较，迥然有别，却同样具有强制性。这就是民法规范中的强制性条款不同于公法中强制性条款的特别之处。

三、民法中强制性条款的价值体现

（一）强制性条款具有指导性

强制性条款从另一个角度支撑私法自治，建立自治的基础结构。强制性规范并不管制人民的私法行为，而只是提供一套自治的游戏规则。故属于强制性条款的，首先包括民事法律关系的主客体、权利与行为能力等，这里涉及宪法财产权和营业自由保障的具体化。其次是有关权利义务的基本类型和定义，包括诸如物权法定主义、债权平等主义等上位原则，再就是散见于民法的许多效力和责任的规定，立法者必须为吹哨子的裁判者先做出一些基本的判断。民法中的强制性条款为私法自治创造了一个前提和框架，使人们可以在这个范围内充分自治，而不会伤害到他人的基本权利和妨害他人的自由[4]。

另外，强制性规范的设立目的并非在于惩戒，违反强制性规范也不会遭受强制措施的处置，其功能在于为民事法律行为设立一条绳索，为当事人提供行为准则。民法设定的民事主体制度、民事客体制度、民事权利能力及民事行为能力制度、民事责任制度等正在于此。相关强制性条款的设立使民事法律行为能够依照绳索的指示，在合理合法的、便于维护社会发展和经济交往、有利于维护国家集体和他人的利益的范围内进行。

（二）强制性条款能够实现公平价值

只要人和人之间存在事实上的不平等，则无论是在私人生活，还是经济生活中，强制即是不可避免的。因为总会有背井离乡的农民工，吃低保的市民和一般消费者这些民法上的弱势群体存在。如果民法规范中只有任意性规范，全然实行私法自治，则对这些弱势群体是无公平可言的。在一个健全的社会，政府可以而且应当充当公平的保护神。公平可以分为两类：一为程序公平；二为实体公平。但要达到实体公平并不容易，由于个体本身就存在的差异性，绝对的公平是不可能实现的，为此进行的任何强制性干预也是存在成本的。所以在崇尚私法自治的民法领域，应对强制性条款的数量和范围进行控制，将一些由于个体本身差异所导致的实体上的不公平交由私人自己处理。

（三）强制性条款能够化解个人自由与公共利益矛盾

民法中的任意性规范强调个人能够自由地行使权力。但任何权利的行使和任何程度上的自由都必须有一个前提条件：即不损害他人的基本权益，否则谈及权利和自由就没有任何的意义。民法中也存在着强制性条款，他们的意义就在于确立每个人权利和自由的外在界限，为人们正确的行使权利提供一个方向和标准，当人们超越这个界限或者说违反了该强制性规范，损害了国家利益、社会利益或者他人的合法权益，就可能会受到法律相应的制裁。

（四）强制性条款能够平衡各方利益

在追求和实现个人利益的过程中可能会妨害社会公共利益或国家利益，而为了实现集体或国家利益又可能对个人利益造成侵害，这就需要对个人合法权益与社会公共利益或国家利益进行协调与衡平。民法中对民事主体的自由进行限制的根据，限制的方法，是确认诚实信用和公序良俗原则为基本原则，并通过具体的强制性规范的设置，明确自由的边界来实现的。

同样，平等的民事主体间的利益的实现也会存在矛盾，私法鼓励民事主体按照自己的意愿自由从事民事法律行为，追求利益，但是为了整个社会政治、经济的协调发展，需要对各民事主体的利益进行衡平，以达到民事主体双方民事法律关系和谐，整个社会经济的良好发展的目的。

结束语：

    综上所述，根据分析能够确定的是，我国民法中的强制性条款具有诸多作用，而且与公法中强制性条款相比也有明显的分别。为了体现出民法中强制性条款的作用，需要结合现行民法加以分析，了解强制性条款的具体作用，从而明确各项条款的适用性，通过民法保护私权，确认并且保护民事权利，使民法的基本职能得到完全体现。

参考文献：

[1]王尚飞.民法规范的分类与识别研究[J].重庆广播电视大学学报,2021,33(06):53-61.

[2]杨会永,王丽沛.论行政协议无效认定中强制性效力规定的适用[J].河北工程大学学报(社会科学版),2020,37(04):66-70.

[3]包晓丽.民法规范论在公司法中的适用[J].河南财经政法大学学报,2018,33(02):19-25.

[4]石雪侠.论《民法总则》下的诉讼时效制度——以诉讼时效期间的强制性规定为视角[J].湖北工程学院学报,2018,38(01):107-112.