“自甘风险”原则的司法适用现状及认定要件分析

“自甘风险”原则的司法适用现状及认定要件分析

周煜

河北省平泉市人民法院 

[摘要]： 随着《民法典》的颁布，”自甘风险“原则在我国正式确立，但规定较为笼统且缺乏相应司法解释，司法实践中存在标准不统一、类案不同判等问题，需进一步厘清认定的关键要素，尽力统一适用标准。文体活动应不限于专业的对抗性的体育活动；未成年人主体适格问题可分年龄阶段讨论；对主要参加者要作限缩解释，限于同一运动和同一规则之下；受害者自愿参加是主观要件之一，包括明示和默示两种；“犯规”是存在重大过失的前提。“自甘风险”原则存在重大现实意义，应强调裁判文书说理性，尽力规避潜在风险，丰富纠纷调处和维权渠道。

关键词： 文体活动  自甘风险  免责

2022年，北京成功举办冬奥会，为世界带来一场冰雪盛宴，全民运动热潮已经推动中国文体事业蓬勃发展，但文体活动伴随固有风险，常会产生伤害后果从而引发侵权责任纠纷，一定程度上让参加者心存隐忧、束缚手脚。《民法典》第1176条规定，“自愿参与具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是，其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。”这一条文被学界称为“自甘风险”原则，该原则弥补了以往的法条空白，释放了“不应完全将自身安全交付于他人，每个人是自身安全的第一责任人”这样理性明确的价值理念。但该条文施行尚短，内容仍需进一步诠释，实践中还存在模糊认识。本文分析“自甘风险”原则的司法适用现状，从“自甘风险”教义学角度，结合司法实践辨析关键的认定要素，最后提出展望与建议。

一、“自甘风险”原则的司法适用现状

在《民法典》颁布之前，司法实践中对于自愿参与风险运动而引发的侵权案件没有明确的法律依据，法官通常按照过失相抵或公平责任原则，判令双方各担损失，致害人承担50%至20%不等的损害赔偿（补偿）责任，这无疑会引起体育活动参加人担责的忧虑。《民法典》颁布后，民事判决书开始引用第1176条解决了无法可依的困局，笔者利用法信平台类案检索功能，选择“生命权、身体权、健康权纠纷”案由，案情特征输入“自甘风险”，检索到相关民事判决书61份，其中一审民事判决书42份，经筛选，法官判决引用《民法典》第1176条（包括裁判文书“本院认为”部分认定了“自甘风险”）的案件共19件，通过案例分析，总结了“自甘风险”原则在司法适用中存在的困局。

（一）独立免责的法条价值未能凸显。规定“自甘风险”原则的第1176条处于《民法典）侵权责任编的“一般规定”部分，与“过错责任”“非过错责任”有着同样的法律地位，是对侵权责任纠纷归责的指导性条款，且条文内容业已清晰明了，其应侵权责任纠纷的免责事由之一，如果案情符合“自甘风险“的构成要件，应当对致害人免责，否则背离法条初衷，失去了独立存在的价值。同理，当事人援引“自甘风险”目的即为免除责任，但司法实践中存在将“自甘风险”原则与公平原则、过错原则混合适用的情况。在笔者搜集到的判决书中，法院根据“自甘风险”驳回原告诉讼请求的案件共11件，支持“自甘风险”主张，但仍判令被告承担一定比例损失的案件为8件，例如，于某与王某生命权、身体权、健康权纠纷一案[1]，主审法官认为被告系比赛过程中的正常技术动作,并无违反运动规则之处,不存在过错。但考虑到此次事件给原告于某造成了一定的损害,基于公平原则,被告王某应当给付原告于某一定的补偿，可见“自甘风险”独立免责效果在司法实践中没能达成普遍共识。这种判决结果看似平衡了受害者与致害者的利益，实则背离立法初衷和制度价值，还局限于过失相抵的惯性思维。

（二）对部分认定要件尺度把握不清。“自甘风险”被写入我国《民法典》仅一年有余，欠缺有力的判例指导和配套司法解释，在实践中出现了认定要件标准不一的情况，导致类案不同判。比如，杜某与周某1、周某2生命权、身体权、健康权纠纷一案[2]，受害者因与他人踢足球受伤，虽被认定为“自甘风险”，但由于致害人存在犯规行为，即应认定为重大过失，判令承担30%的责任，同样的情形发生在王某与盛某生命权、身体权、健康权纠纷一案[3]，受害者因与他人打篮球受伤，致害人虽存在犯规行为，但主审法官认为类似犯规在业余篮球场比较常见,原因在于业余篮球爱好者专业性不足,对自身动作的控制无法达到专业运动员的水平,故不应对业余爱好者苛以较高的注意义务，判令驳回原告诉求，体现了对其他参与者故意或者重大过失理解的不同。再如：刘某与于某、北京某体育运动有限公司等生命权、身体权、健康权纠纷一案[4]，受害者滑雪途中被其他滑雪者撞到而受伤，法院认为受害人自愿参加了滑雪这样具有风险的活动，属“自甘风险”，但致害人参加滑雪理应控制自身行为，遵守注意义务，撞到他人导致损失，存在过错，判令其承担全额赔偿，但在类似的滑雪被撞受伤的案件，如金某与朱某、长白山某旅游度假区开发有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，

[5]致害人却是免责，这又体现法条适用上的不同见解，“自甘风险”类型案件在司法实践中类案不同判情况确有发生。

（三）对未成年人是否为适格主体的判法不同。在司法案例中，对于哪些主体参加体育活动受到损害应该适用“自甘风险”也没有统一界限。如饶某、方某等健康权纠纷一案，[6]受害者为7岁儿童，在游乐园玩蹦床的过程中被踩伤，法院认定受害方和致害方各承担50%赔偿责任；在柏某1、东莞市沙田鹏远学校等健康权纠纷一案[7]，14岁的柏某打篮球受伤，法院依据《民法典》1176条判决驳回原告诉求，在同样是未成年人作为受害者的案件中，却出现了不同的判法。在实践中，如果将未成年人与成年人无差别适用”自甘风险“，忽视了未成年人可能参加的体育活动特征、拥有的辨认和控制能力水平，反而不利于对未成年人的保护。

二、“自甘风险”原则司法适用的关键要素辨析

学者对“自甘风险”的定义不尽相同，但原理殊途同归。王泽鉴教授指出：“自甘冒险”是指明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之，如明知道他人无驾照或者醉酒而搭乘其车。”[8]虽然该定义不能完全契合《民法典》的“自甘风险”条文，但亦是该原则的。杨立新教授对“自甘风险”的解释比较简明易懂，即：“明知道风险而自愿冒险，发生损害后果应当自负的规则。”[9]意为，受害者提前对即将参加的文体活动所存在的固有风险知悉，并且认识到了这种风险有现实化的可能，但自愿的作出明示或者默示的意思表示参与活动，这种情况下，受害人应该对伤情负责，不应将向无过错的他人诉诸赔偿，从而自担风险。笔者借鉴法律原文和学者定义，从“自甘风险”的基本特征出发，对关键要素认定浅述己见。

（一）“文体活动”的类型化分析

文体活动是适用“自甘风险”原则的大背景，字面理解为文化和体育活动，但显然过于宽泛，难免使“自甘风险”成为了“口袋”原则。因此，对“文体活动”的理解也应尽力统一。首先，法条中所说的“文体活动”必须是符合社会主义核心价值观，国家积极倡导的健康向上的体育活动，这就把打黑拳、游野泳、飚车等与社会安全规则相背离的活动排除在外。其次，文体活动不应局限于正式举办的体育竞技赛事，还包括喜闻乐见的民间活动，《中华人民共和国体育法》第2条规定：”国家发展体育事业，开展群体性体育活动，提高全民身体素质。体育工作坚持的以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高结合，促进各类体育协调发展。”该条明确说明了社会体育、群体体育为我国大力提倡，他们同样也是合法的文体活动。[10]文体活动应当具有普适性，这也与全民健身的热潮相迎合，因此，还应包含群众日常生活中自发组织的简易文体活动，如学生课堂游戏、踢毽子、跳绳、掰手腕等，虽然他们的正式程度不如专业竞赛，可文体活动的风险性依然存在，且无论是哪种参与者，都受到评价机制的约束，这种比比皆是的运动，实则风险更难把控。但这些活动应是有基础的组织和规则的，即普通民众都知道其中的一定之规，而不是纯偶发性的玩耍。比如司法实践中，孩子组团搬石头被砸伤、学生课间追逐打闹等，都不应适用“自甘风险”。最后，当今网络视频平台十分发达，许多运动教练会通过直播、录播的方式指导教学，虽然这种运动没有明显的对抗性，但是这种运动形式与在实体运动的效果并无不同，也具有双方参与者，甚至受众更为广泛，并且仅通过视频教学，没有实际指导，对双方而言不可控的风险更高，通过“自甘风险”原则的规制，指导者在视频中如进行了准确教学以及合理提醒，运动者也应根据自身身体状况理性参与运动，即便出现了受伤状况，对指导者应予免责。

笔者将可能出现的文体活动或场景分为三大类：

（1）双向对抗型。这种活动包含甲、乙两方参加者，以比赛竞技的方式开展，比如篮球、羽毛球、排球、击剑等，这也是最典型的“自甘风险”原则所适用的文体活动，参加者分类比较明显，且存在较强的对抗性，致害风险也更高。

（2）群体运动型。这一类型没有明显的正反两方对抗，而是所有参加者处在同一场所中，参与同一种运动，遵守同一种注意义务，比如游泳、滑雪、溜冰、滑冰、摩托艇、碰碰车、课堂游戏等，这类活动参与群体较多，受害者通常也会受到其他参加者带来的风险，可适用“自甘风险”。应注意排除的是多人处于同一环境，但是参与不同的活动的情况，比如同在一片操场上，但是不同的学生在开展不同的运动，由于没有明显的参与性或者对抗性，且不受同一归责规制，出现人身伤害应根据过错责任定责。

（3）个体演练型。这种运动在实体环境中只有个人参与，另一方以视频教学的方式存在，但这种运动形式在当下已经更为普遍，尤其是受疫情影响，人员聚集受限，人们通过视频健身的方式并不罕见，最典型的是直播跟练、视频自学瑜伽、跳减肥操等。

（二）主体适格的标准化分析

《民法典》1176条中，规定了两类主体，一是自愿参与活动的受害者，也就是“自甘风险”原则的适用主体；另一方是“其他参加者”，是受“自甘风险”原则所保护的一方当事人，承担免责后果。对于以上主体，目前理论和实践的存在不同看法，首先是未成年人适用“自甘风险”的标准尚未统一，其次是“其他参加者’的解释范围存在保守与扩张两个极端趋势。

    1.适用主体参考民事行为能力年龄的划分标准。对于“自甘风险”的适格主体，理论界存在争议，杜丽萍认为应该是完全民事行为能力人，对于限制和无民事行为能力人，他们的认知存在缺陷，无法处分自己的权益，他们的意思表示自由也应受到限制。[11]也有学者认为，法条仅规定普通主体，即自然人，并无特别限制，因而无需特别规定未成年人是否适用。笔者认为，“自甘风险”不应“一刀切”地将未成年人排除在外，应在尊重立法本意的同时，对参与主体认识和判断能力进行综合考量，秉持大胆适用新法，引领理性公平的价值观念。未成年人是文体活动主要参加群体之一，学校体育课程、业余文体活动、体育赛事种子选手培养等，均涉及大量未成年人的参与，因此，“自甘风险”更加不能忽视对未成年人的保护。笔者认为可以参照《民法典》关于民事行为能力的划分标准，将未成年人以年龄为依据进行划分，具体如下：

    （1）无民事行为能力人绝对不适用。8周岁以下的自然人为无民事行为能力人，法律之所以这样认定，正是因为8周岁以下的儿童普遍不具备成熟的认知能力，意思表示不健全，还不能够理性的处分自身权益，同理，该年龄阶段的儿童，不具备认知即将参与的文体活动所具备的固有风险的能力，如果事故发生在学校或者其他教育机构，则应按照相应归责原则处理；如果发生在社会场所，尽管有家长代为作出参加活动的意思表示或者全程陪同，但在具体活动中，儿童仍为直接参加者，不能要求8岁以下的儿童全面地履行注意义务，以及完全对自身安全负责，因此这一年龄阶段的儿童受到伤害或者导致别人伤害，均应从实际案情出发，分析过错并有家长代为负担风险责任。

    （2）限制民事行为能力人酌定适用。限制民事行为能力人已经可以独立作出一些民事行为，也就是说法律对其认知和处分的能力在一定程度上表示了认可，根据以往司法案例了解，未成年人所参加的文体活动通常是打篮球、羽毛球、溜旱冰等喜闻乐见的活动，这些活动作为限制民事行为能力人的未成年人已经不再陌生，对自身安全已经能够有保护能力，此时可酌情适用，法官存有自由裁量空间。首先考察受害者自身的学习和训练经历，如果是长期参加该项体育训练的人，，表明对自身参加的文体活动规则以及固有风险有清除的认知，应为“自甘风险”原则的适格主体；如首次参加且并不常见需要通过专业训练的活动，可不适用；其次考察文体活动类型，若为常见的活动，可对主体进行适用，并不普适且需要特殊训练的活动，应不适用，可结合以上两方面综合判定。

2.对“其他参加者”应作限缩理解。“自甘风险”中的其他参加者，享有该项原则带来的“免责效应”，且该原则在我国现行法律中属于初设，对“其他参加者”的认定范围应保持审慎的态度。笔者认为，其他参加者必须是与受害者处在同一文体活动之中，受同一运动规则约束的对抗性或者参与性的另一方参与者。“自甘风险”的立法初衷，就是面向文体运动之中可能产生的磕绊，维护文体运动的竞技性，面对人的自由性设置的免责事由，如果将其他参加者扩大到同一环境之下，则失去了双重保护的意义，将参与者置于更加危险的境地。从现实而言，其他参加者应当排除的如：体育赛事中未上场的替补队员、摄影师、甚至是观众、在操场进行其他活动的同学，这些群体没有进入与受害者对抗或参与的局面，且从致害者的角度出发，这类的人群很难与受害者产生直接的肢体冲突，自然不在规避范围之内。[12]那么反之，如果从受害者角度出发，这些群体也将自身处在了危险之中，进入可能存在危险的环境，或许致害人能够获取相应免责或者减责的处理结果，但实则已经脱离了“自甘风险”原则所保护的范围，应适用过错责任或被害者故意等理由。

（三）主观意识层面的认定要素

“自甘风险”原则在主观层面有两个要求，一是对受害者的“自甘”要求，也就是要求其认识到即将参加的文体活动具有风险，并且自愿参与，另一方面是对致害者主观故意上的考察，即是否存在故意或重大过失。

1.“自甘”的认定。受害人知道即将参加文体活动的风险是“自甘风险”的主观标志之一，也是其自愿参与的前提，只有对风险有了理性的预判，才能判令其对风险单独负担。对于“知道”的程度，笔者认为无需对参与者进行专业化的苛求。众所周知，体育运动均面临着固有的风险，存在受伤的可能性，全面运动时代已经来临，人们对文体活动的熟悉感已经大幅增加，已经发生的“自甘风险”案例所聚集的运动种类多为羽毛球、篮球、滑雪、滑冰等喜闻乐见的运动形式，无需要求普通人有着专业运动员的规则认知水平和预判能力，因此只要受害人明知所参加的文体活动存在风险即可，在判断受害者是否知悉时，可参考年龄、智力状况、生活经历、是否参加过该活动等。其次是“自愿”参加，自愿即排除了“胁迫”“欺诈”“别无他选”的困境，且“自愿”存在明示和默示两种。明示即为积极作出了愿意参加的意思表示，可体现在报名参加、订购门票、签署承诺书等；默示即为消极的意思表示，虽没有正向明示表示，但通过其行为可推断其为自愿参与，比如受害着陪同游玩，或未经场所管理者同意而私自展开活动等。

2.主要参加者“故意或重大过失”的认定。根据《民法典》1176条规定，“其他参加者”造成参加者受伤，如果不存在故意或者重大过失，则免责。故意或者重大过失的前提是参与者完全能够认识到自己的行为对他人可能造成的固有风险意外的危险，但是没有尽到应有的注意义务，故意为之或者轻信能够避免，实践中，判断是否存在故意或者重大过失可以“犯规”为基础，结合具体案情证据，致害者是否有超出文体活动范围的肢体动作或者身体接触。首先要受制于文体活动本身的规则，比如篮球和足球等自身的比赛规则，甚至普通民众、学生课件活动，都存在一定的规则，也是所谓的“要好好玩儿”，如果存在犯规行为或者超出了活动范围的举动而对他们造成了伤害，起码能够认定其他参与者存在过错，就不应免责。其次要对自身水平有合理估量。如果过高的估量了自身参加具有风险的活动的能力和水准，其已经存在了过失行为。比如滑雪、滑旱冰等活动，要求参与者具备一定的基础技能，具备避免在活动中受伤或者中伤他人能力，如果不具备基本能力依旧参与，参与者就存在轻信避免风险存在的放任态度，应该根据过错程度承担责任，比如，邢某某与郝某某等生命权、身体权、健康权纠纷一案中，法院认为滑雪是一项专业性强、危险性高的运动项目,滑雪者应当对滑雪运动的风险有相应的认知,让自己的滑行处于可控范围之内,其应当根据个人滑雪水平、现场雪道情况采取适合的滑行速度和滑行方式，认定郝某承担60%责任。[13]最后，要受制于活动场所的管理规定，一些活动需要在专业经营场所内进行，参加者应遵守场所管理规则，也同于活动本身的规则，比如滑雪初级选手不能到高级赛道滑行，碰碰车游玩过程中不能随意脱离轨道，蹦床不能以荡秋千的方式摇摆等，如果违背以上类似规则，也可认定存在故意或者重大过失。此外，还需要承办法官受伤过程有充分的调查、并且对体育赛事的规则和常识也有所认知，同时结合理性人对待案中致害行为的态度，综合考量。

三、展望与建议

“自甘风险”在免除致害者责任的同时，也向社会传递了责任自负的信号，不仅是参与者一方，要理性评价，合理参与，也为经营场所、教育机构、组织筹划者传导了压力，告诫其法律不是唯一的教育题材，也不是纷争解决的唯一路径，树立正确的风险评估体系，对自身可能面临的风险负起责任的理性思维，各方齐心协力共筑新的法治观念。

（一）强化裁判说理，引导正向理念。“自甘风险”原则精准平衡了民事主体民事权益保护（救济）与行为人自由的法律关系，凸显侵权责任的公平正义基础，体现了法治社会的必然要求，正确处理此类案件，是将社会主义核心价值观融入司法裁判说理的有力着手，利用此类案件不仅传达了理性人的思维理念，同时促进社会体育事业的发展营造法治空间。在书写判决时，应肯定制度价值，科学定性侵权行为，同时也要引导积极向上的机制理念，鼓励全民运动的精神也传导责任自负的理念。在柳某与叶某等生命权、身体权、健康权纠纷一案民事判决书中，承办法官妙笔连珠，充分体现了法官的司法柔情和职业道德。【原文为：“本院认为值得指出的是,国家提倡公民参加社会体育活动,增进身心健康。人民法院作为司法机关,亦鼓励人民群众积极参加体育锻炼及体育活动,倡导文明健康的生活方式。本院能体会原告因牙齿受伤所遭受的痛苦,但法官不能以个人同情之心突破法律规范;同时,原告与叶某踢足球后受伤,虽本案未认定叶某属于侵权行为,但作为同住一个小区的邻居,亦作为踢球的伙伴,叶某及其父母应该在原告受伤后第一时间积极处理相关事宜,换位思考并理解原告以及其父母在原告受伤后的心情,妥善处理好双方的关系。”】该判决书不仅传输了裁判理念和制度价值，还尊重了“人情世故”，提升当事人信服程度，值得为审判机关所借鉴。[14]

（二）提升预估能力，规避潜在风险。文体活动设涉及多方参与者，“自甘风险”原则对参与者以及组织者都提出了更高注意义务，各方应做到风险预估、合理提醒，从而规避潜在的风险以及可能承担的责任。从活动的组织者一方来说，应充分尽到合理的安全保障义务，注意完善与自身经营发展相配套的安全保障设施等基础设施，尽力减少运动过程中出现的意外损伤，明确具体的以书面形式告知参与者此项活动隐含的风险以及必须具备的技能和应秉持的注意义务，必要时要求对方签署相关书面承诺协议，同时要承担起普法的社会责任，将“自甘风险”条款标注于活动须知中，向参与者释明，提起注意义务。从活动参与方来说，要充分了解活动的形式和特点，充分考察组织者和参与者的安全保障能力，且结合自身身体情况，合理预估风险，决定是否参加活动，在活动中增强自我保障能力，妥善采取保障措施，尽到合理注意义务，维护自身安全并避免伤及他人。

（三）健全资源配置，拓宽维权途径。文体活动特别是体育活动风险难免，应健全事后维权路径，丰富纠纷调处渠道，让当事人尽快获得救济。从场所经营者角度来讲，尤其是训练机构、体育院校甚至是普通学校，都应做好证据留存工作，健全与文体活动相适应的硬件设施，在活动场所安装高清摄像头，确保出现纠纷精准举证，划分责任。出现意外事故后，诉至法院并不是唯一渠道，诉讼具有程序性、周期性的特点，相对维权耗时较长，要强化诉外纠纷自愈能力，成立文体运动专业调解委员会，强化诉源治理力度，与当地法院诉前调解、法官进社区等机制相衔接，以最快速度释法明理、化解纠纷。还可引入社会风险保障因素，健全体育活动配套保险制度，利用第三方分担因固有风险而潜在的责任，例如可以要求参与者购买意外保险，保障潜在风险现实化之后经济救济渠道畅通，使得受害方得以尽快维权。

文体活动具有对抗型、群体性或者人身风险性，出现人身意外也属于正常现象，应当在意料之中，参与者无一不处于潜在的危险当中，即是危险的制造者，也是危险的承受者，但随着我国法律制度的不断完善，“自甘风险”规则正式实施后，我国文体活动的竞技性和观赏性将大幅提升，民众参与文体活动的积极性也会得到提高，我国文体事业将会有极大的发展。

参考文献

[1]王泽鉴.侵权行为法第一册[M].中国政法大学出版社2001-88

[2]杨立新.侵权法论[M].人民法院出版社.2004-214

[3]赵耀彤.“自甘风险”原则的教义学结构与实践展开[J].山东审判.37：21-43

[4]杜丽萍.浅析自甘风险[J].山西警察学院学报.2021：29（3）：27-30

[5]王晶晶.自甘风险原则在适用中存在的问题[J].法治博览.2021：12：152-154

【作者简介】：周煜，女，1991年8月29日生，河北省承德市承德县人，中共党员，北京航空航天大学法律硕士，现为河北省平泉市人民法院城关法庭五级法官助理。

[1](2020)京0112民初33440号民事判决书

[2](2020)渝0106民初13580号民事判决书

[3](2021)沪0114民初7661号民事判决书

[4](2021)京0106民初13392号民事判决书

[5](2020)吉7604民初166号民事判决书

[6](2021)川1423民初1762号民事判决书

[7](2021)粤1972民初19045号民事判决书

[8]参见王泽鉴：《侵权行为法第一册》，中国政法大学出版社2001年版，第88页。

[9]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第214页。

[10]参见赵耀彤：《“自甘风险”原则的教义学结构与实践展开》，载《山东审判》第37卷，第21-43页。

[11]参见杜丽萍：《浅析自甘风险》，载《山西警察学院学报》2021年第29（3）期，第27-30页。

[12]参见王晶晶：《自甘风险原则在适用中存在的问题》，载《法治博览》2021年第（12中）期，第152-154页。

[13](2021)京0118民初2508号民事判决书

[14](2020)京0105民初71595号民事判决书