政府的网络规制能力：规范、审查与制裁

政府的网络规制能力：规范、审查与制裁

江昕1 ,胡玉茹2*

1安徽电气工程职业技术学院 安徽合肥 230051

2安徽文达信息工程学院 安徽合肥 231201

摘要：在信息法学研究中，约耳·雷登伯格第一次提出：“代码就是法律。”更贴切的翻译是：“编码就是法律”。代码与编码的区别在于，代码是网络空间的基础，而编码是网络使用者的活动。约耳的观点意在指出编制代码在网络空间中的规制作用，在网络空间中，谁具有最强的编制代码的能力，谁就能对网络空间进行规制。因此，政府在网络空间的规制能力取决于政府的编码能力。政府想要提高规制网络空间的能力，从具体操作的层面而言，需要提高编制代码设置规范的能力、审查代码活动的能力以及进行制裁的能力。

关键词：代码；规范；管辖；制裁

一、导言：编码作为规制的手段

规制（regulation）指政府依据规范对行为的限制。本文提出的网络空间规制包括三个方面的内涵——制定的规范、依据规范进行的制裁，以及为了适用规范进行审查这一中间环节。政府在网络空间的规制能力取决于政府选择的规制结构，规范、审查和制裁三个环节都应当根据代码的规律，编制代码进行规制。首先，政府规范的内容是编制的代码。一个自然人使用网络进行活动的行为都可以双重评价，在现实中被评价为自然人的“行为”，而在网络中则被评价为网民的“编码”。举例明之，当一个自然人使用一台网络终端设备向另一个终端发送消息时，他的行为可以评价为“自然人利用网络发表言论的行为”和“网民编制代码的活动”，后者是政府在纯粹网络空间中规制的内容。其次，政府审查的方式由于代码的性质也具有特殊性。最后，政府应当首先编制代码的制裁。为维护现实的规则，政府会对违规行为进行制裁。而在网络空间中，在政府将制裁的长臂穿过电子屏幕到达自然人之前，应当穷尽编码的制裁。这便要求我们用一个新的角度去理解规制的方式——代码。一言以蔽之，政府在网络空间的规制是编码。[1]

二、编码形成的规范：政府规制的基础

制定规范作为政府规制的第一环节，是政府审查并进行制裁的依据。本节以网络空间中重要的规范——身份审查为例，说明政府应当通过编制代码设置网络空间的规范。在接入的身份审查这一问题上的分歧产生了两种网络。一种是开放的网络，其接入和使用无须个人身份验证。另一种则是封闭式的网络，仅对有明确授权的人开放。后者能够加强政府对网络的控制。身份审查技术的核心是标识，在互联网领域进行标识审查的技术业已成熟，关键在于政府如何设置标识审查规范。我国自然人的标识——公民身份证，保障了公民持此标识畅通无阻地前往任何场所。但是，网络空间内还没有这样一个标识作为网民进入每一个社区的通行证。标识想要达到这样“一卡通”的功能，需要具备两个条件——权威与安全。前者可以由政府威信保障，后者则需要编码的设计。目前我国网络空间的标识验证采取实名认证架构——首先，只有主流社区要求公民进行身份证实名验证。其次，网络的身份验证仅仅验证身份的部分信息，且编码仅仅做一个算法上的判断。例如是否成年这一项验证，社区的验证仅仅做一个输入值是否大于18的算法。最后，这种实名认证主要在金融业务与游戏防沉迷领域存在。由现状可知，网络空间缺少一个能够在各个社区通用的标识编码。网路空间的“一卡通”标识涉及每一个网民的接入事项，因此是政府首先应当设置的规范。采用通用标识编码能够加强政府对网络的控制。但目前网络空间不能像现实一样直接强制每位公民使用通用标识，根本原因在与社区的市场属性。网民活动的全部场所全部在社区，由于行政干预市场问题的敏感性，政府不能直接要求每个社区对网民进行身份验证。一个相对成功的替代方案是，要求社区的编码作者必须在编码中留有一扇政府能够进入的后门，使得政府能够对那些进行了身份验证的网民提供更好的服务。这既保证了政府不直接干预社区的市场业务，同时也用政府对安全性的保障这一市场竞争力推广了政府的网络规范。身份审查规范的设置说明——网络空间的规范应当符合编码的规律，编码的架构将决定规范的效果。

三、编码活动的审查：二分法与管辖权

审查网民的活动可以采取“网络—现实”的二分法，让网络的归网络，让现实的归现实。网络审查存在的意义在于，首先在网络领域提高违反规制的成本，减少违反规范的编码产生。网络空间的一些数据会违反现实的规范而受到现实的制裁。在政府透过电脑屏幕抓人之前，首先可以采取编码的审查。如前所述，政府应当用编码设置网络规范。对于同一个编码活动，用网络规范审查其纯粹编码属性的活动，再用现实规范审查其物理属性的行为。网络空间内导致其他国家法律受到侵犯的案件采用二分法即可很好的解决。2000年，法国公民起诉雅虎，原因是法国公民可以在雅虎上购买到纳粹纪念品，而这违反了法国禁止宣传纳粹的法律。其诉讼请求是，要么雅虎将纳粹纪念品从货架上撤下，要么屏蔽法国公民访问纳粹纪念品出售页面。审理此案件的法国法官戈麦斯支持了这一诉讼请求，引起网络媒体的联合炮轰，理由是法国法院强迫全世界网民一律遵守一国法律。采取二分法分析此案，雅虎的行为具有双重属性，即利用网络兜售纳粹商品的行为和编码活动，前者适用现实世界的法律，而后者适用网络空间的法律。兜售纳粹纪念品的行为由于借助了网络设备，跨越了国界。因此这是一家美国的公司向法国的公民兜售商品的案件，由于侵害结果发生在法国，可以适用遍在地原则，由法国的法院适用法国法律进行属地管辖。无论法国法给出什么样的救济，其依据都是现实的国家法律。至于美国网民在网络空间的编码活动，的确不受法国法的限制。究其原因，并非网民的编码不受任何限制，而是网络空间的法律尚未形成。从应然的角度来说，法国应当存在一套适用于网民编码活动的规范。如果这套规范禁止网民访问出售纳粹商品的网页，从法国的服务器发出访问该网页的编码就会被禁止，但其依据是网络法律，而非现实的法国法。质言之，做出何种行为受现实法律规制，发出什么样的编码受网络法律规制。

网络审查编码的一项重要内容是确立管辖权，管辖权确认了政府审查能力的边界。管辖权是指管理案件的范围。地理界线已经无法再作为管辖的界碑，取而代之的也是一类编码。目前的网络社区中，租用海外服务器开展国内业务是规避一国法律的主要做法。博拉尔的一位国民在国内建起服务器提供在线赌博服务。政府可以很明确的基于国内禁止赌博的法律要求：“关掉你的服务器，否则就把你抓起来。”但这位公民在一个“海外天堂”的服务器上租用了空间。这个设在海外的网络服务器嗡嗡运转，将赌博再现于网上。这种赌博服务同样也提供给了博拉尔的国民。基于前文所述二分法，政府依旧可以宣称该公民利用网络在国外侵犯了本国的法律。但是，这种现实属性的行为与一国公民在海外领土上开枪打死本国公民的例子一样，在法理上很清楚，但是最终都会沦为政治博弈。纯粹的网络编码属性的分析可以用法律的手段确立管辖。假设网络中存在这样一套规范，禁止受其管辖的网民进行赌博。那么，受到该规范的网民就不能发出访问赌博网站的编码。而确立网民管辖同样需要一个标识，出于简洁的目的，前文所述身份验证的标识完全可以承担管辖识别的功能。不同国家的身份验证采用不同的系统，自然可以作为区别管辖的标识。在规范业已建立的基础上的网络审查，只需要确认公民的身份标识，即可明确其所属的管辖。

五、编码违规的制裁：主体、对象与方式

目前，网络空间编码违规的权力由社区掌控，为统一制裁的执行，政府应当作为制裁的执行者。社区进行制裁的问题在于，它只能作为一个组织者为其会员提供一个投票的平台，但其作为最终的执行者缺乏民主的依据。在美国的LamdaMOO社区中，社区用户投票决定将“邦哥”永久驱逐出LamdaMOO，理由是他在这个游戏社区中滥用他的能力对另一个用户实施了“强奸”。“强奸”实际上只是“纽约和澳大利亚悉尼的网站之间的一堆电子信号”。[2]但这个社区禁止邦哥发出这样的编码，基于此，游戏管理商并不直接作出决定，而是请其他用户进行投票。这种民主实际上是网民自己的民主，而不是社区的民主。即使决策权在于网民，但最终的执行还是依靠某一个集权机构，而社区作为执行者缺乏民主的基础。这是因为社区作为市场主体是管理者的社区，而非其会员的社区。因此，只有具有选民基础的政府才有权力执行制裁，对于挑战政府制裁权力的行为，依照规范给予制裁。

制裁是权力的压迫，在网络空间由对编码的控制体现。政府可以编制代码进行制裁，包括剥夺网民和社区的生命权以及限制其编码自由。具体而言，就是禁止持同一标识的网民或社区接入网络，或者给其添加限制标识使之不能在社区内发出特定的编码。网民和社区同属于被规制的对象，但在网络编代码爆炸的时代，政府直接规制网民的编码将耗费巨额成本。出于效率的考虑，政府更应当通过制裁中间机构而非直接规制个人的办法。社区数量较少，其利益通常都是商业性的，并且一般都会服从规制。社区将成为“最关键且最明显的”目标——“互联网控制的焦点”。具体而言，依据网络领域的规范，可以屏蔽持该标识的社区再进行编码活动，这种制裁可以被形象地称为剥夺“生命权”。同样地，限制该社区再发出特定的编码则是限制编码自由。

六、结语：对规制的规制

本文从纯粹网络的角度，论述了政府为提高在网络空间应当采取的规制措施。这些措施属于行政措施，包括编制设置网络规范，依据编码逻辑审查行为，并在网络空间内做出制裁。纯粹网络空间的规制手段是编码，在网络空间中，编码正在打造一个与网络空间诞生时完全相反的架构。但政府的缺位造成了目前规制仅仅停留在社区。应当说，网络空间还处于一个无序的状态，网民的编码虽然不受政府的规制，其自由同样受到社区的侵犯。编码的能力在于，它具备在一个大标准下识别行为的能力。这种能力在编码作为规制手段时，可以是对活动的限制。但是，它同样可以把活动塑造成规制允许的形式。[3]政府的规制在技术可能的前提下，明确了网民的编码活动界限。问题在于，权力本身也需要规制。本文的局限性在于，政府的规制本质是行政活动，如何实现对规制的规制，这是一个更加高级的课题。现代民主社会设置了分权制衡的结构，但在网络空间内，如何用编码控制行政以达到权力的平衡，仍需要进一步的研究。

参考文献

[1]赵宏瑞.网络主权论[M].九州出版社,2019,第76-89页.

[2]廖宇羿.我国个人信息保护范围界定——兼论个人信息与个人隐私的区分[J].社会科学研究,2016年第2期.

[3]洪延青、左晓栋.个人信息保护标准综述[J].信息技术与标准化，2016年第6期。

[4]中国外交部.《信息安全国际行为准则》，http://wcm.fmprc.gov.cn/preview/jks/zcwj/t858317.html。

[5]《“雪崩”崩了 欧洲国际刑警组织捣毁大规模恶意软件管理平台》，极客网，http://www.fromgeek.com/it/68591.html。

[6]Dibbell's extraordinary, My Tiny Life: Crime and Passion in a Virtual World, London: Fourth Estate, 1998.

[7]Timothy Wu, "When Code Isn't Law", Virginia Law Review, 89, 2003, pp. 679, 707~708.

作者信息：

1.第一作者，江昕，男，，1979-，安徽合肥人，安徽电气工程职业技术学院，讲师，硕士研究生，研究方向：科学技术哲学。

2.通讯作者，胡玉茹，女，1983-，安徽淮北人，安徽文达信息工程学院，讲师，律师，硕士研究生，研究方向：经济法。

1

[1] 参见William J. Mitchell, City of Bits: Space, Place, and the Infobahn, Cambridge, Mass: MIT Press, 1995, p. 111。在本书的大部分章节中，我借鉴了Mitchell的思想。同样地，我也借鉴了其他人的思想。Ethan Katsh在下文中提及“软件世界”这一概念："Software Worlds and the First Amendment: Virtual Doorkeepers in Cyberspace", University of Chicago Legal Forum, 1996, pp. 335, 338.最成功的是R. Polk Wagner的想法："On Software Regulation", Southern California Law Review 78, 2005, pp. 457, 470~471。

[2] Dibbell's extraordinary, My Tiny Life: Crime and Passion in a Virtual World, London: Fourth Estate, 1998

[3] Timothy Wu, "When Code Isn't Law", Virginia Law Review, 89, 2003, pp. 679, 707~708.