论我国成年意定监护制度的不足与完善

论我国成年意定监护制度的不足与完善

范甜甜

西北政法大学

摘要：成年意定监护制度以充分尊重被监护人意思自治为前提，以意定监护合同为要件，是一种保障成年特殊群体权益的制度。我国目前对成年意定监护制度的规定过于粗略，以致于在实践中的适用处于不明确状态。本文将从成年意定监护制度的基础理论、存在的不足、完善建议等几方面进行论述，探索我国成年意定监护制度的完善办法，使其能更好的发挥制度价值。

关键词：成年意定监护 公证 意定监护合同 监护监督

一、成年意定监护制度的基础理论

（一）成年意定监护制度的含义

所谓成年意定监护制度，我国《民法典》第33条规定“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

（二）成年意定监护制度的重要性

1、解决人口老龄化问题

随着社会发展，我国的人口老龄化现象日渐突出。老龄化带来的重大问题之一就是，老人的意思能力会随着年龄的增长而减弱。他们会面临诸如日常生活照料、看病疗养的身体问题，也会面临财产分配、使用、管理的财产问题。成年意定监护恰恰能够很好的解决这一问题。

2、最大限度保障被监护人的利益

成年意定监护制度选任的监护人必然是被监护人内心深处最为信赖的人，能够按照被监护人所期待的方式对其生活事务进行很好的照料，是被监护人自身意愿的体现，能够大限度保障被监护人的利益。

3、适应当下特殊群体的需要

成年意定监护制度不仅可以很好的保障老年人、身体障碍、精神障碍者的合法权益，还能够满足一些特殊群体的需要。比如同性恋群体、丁克家庭、 不婚主义者等等。

二、我国成年意定监护制度的不足

（一）适用顺序不明确

《民法典》规定了诸多监护类型，但对这些监护的规定相对独立，立法没有明确这些监护的使用顺序与规则。例如，某位成年人在其具有完全民事行为能力时与他人签订了意定监护合同，选任了意定监护人。但在其失去部分行为能力后，满足了法定监护的启动条件。此时是优先适用法定监护还是意定监护呢？具体的职责又应该如何划分？学术界与司法界一般都认为意定监护优先，因为这是被监护人真实意志的体现，但法律对此并没有明文规定，没有规定意定监护与法定监护的关系则属遗漏[[1]]。还需要考虑的是，假如意定监护人在协议生效之后怠于履行监护事务或恶意侵害被监护人的利益，意定监护该转化成何种类型的监护，怎样具体实施。

（二）合同制度不完善

意定监护合同应当是成年意定监护制度的核心内容，然而《民法典》中却只明确了必须采用书面形式这一成立的形式要件，没有对其具体内容作出相关规定。

1、意定监护合同成立要件不明

如果合同生效后利害关系人主张被监护人在订立合同时已丧失完全的意思能力，意定监护人该如何证明？因此，签署协议时，有第三方公证机构在场很有必要。意定监护合同在双方当事人签订时就成立还是到公证机构进行公证之后才成立，法律对此没有明确规定。另外，我国法律没有明确规定意定监护是否要到公证机构办理，实践中一些老年人权益保障机构也承接意定监护业务。机构不统一就会导致意定监护的运作程序不规范。

2、意定监护合同主体资格不明  

根据《民法典》的规定，签订意定监护合同时，监护人要求是“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织”。那么，身为近亲属的未成年人是否可以担任监护人？身负重大债务的人、有不良信用记录的人、有犯罪记录的人呢？意定监护开始之后，被监护人处于部分或全部丧失行为能力的弱势地位，法律对监护人的资格不作出相应的限定，很容易发生被监护人合法权益被侵害的情况。

3、意定监护合同的生效条件不明确

意定监护合同不同于一般合同，因为其协商确定的是被监护人丧失或部分丧失民事行为能力之后的具体事务，而这个时间是难以估计和确定的。意定监护合同应该在本人民事行为能力受到限制时生效吗？实践中这个时间又是如何确定的。是应该在由公证机构核实后向意定监护人颁发相应的资格公证书；还是应该由被监护人在其尚具有完全民事行为能力时先前往公证机构办理公证手续，待监护情况出现时，再由监护人请求法院审查后开始承担监护职责；亦或是监护人直接向法院申请审查后合同生效。显然，意定监护合同的生效条件是不明确的，主要体现在合同效力的认定主体和合同的生效时间节点两方面。

（三）监督机制缺失

监护人在被监护人丧失部分或全部行为能力后才开始履行监护职责。现实中，身为近亲属的监护人侵犯被监护人利益的案例已不胜枚举，更何况可能没有任何血缘关系的意定监护人呢。此时，公权力的监督就显得尤为重要，而法律目前对此并没有相关规定，只是明确了撤销监护资格的几种类型，属于事后监督。如果没有规定意定监护监督制度，意定监护就会失去控制，后果十分危险[[2]]

三、我国成年意定监护制度的完善建议

（一）明确意定监护的适用顺序

在我国，意定监护优先于法定监护已基本形成了学界通说，只有当意定监护不能够完全保护监护人合法利益时，才适用法定监护。但法律对此尚未作出明文规定，应当用立法或司法解释的形式加以确定，以体现对人权保护的重视。

此外，意定监护与其他监护类型是相辅相成的关系。例如：意定监护可以在监护人资格被撤销、监护人丧失完全行为能力或死亡、监护人解除意定监护合同等等情况下，转为法定监护。意定监护正常履行过程中，身为近亲属的法定监护人可以作为补充，在意定监护人不能履行职务时及时完成对被监护人的照顾，也能监督意定监护人的行为。

（二）完善意定监护合同制度

1、确立意定监护公证成立制度

首先，意定监护合同成立要求有适格的主体及真实的意思表示，相对应的，公证机关应该审查合同双方主体的资格，审查双方签订合同的真实意愿。其次，公证机关需要对合同内容进行审查，必要时可以在双方的意愿下对合同内容进行补充。

2、明确意定监护合同主体资格

《民法典》第33条中对监护人只作出“愿意担任监护人”这一意愿上规定的，应对其任职资格条件作出明确的限制。比如，未成年人、经法院罢免的法定代理人及监护人、破产人、失踪人、对该老年人提起诉讼或提起过诉讼的人及其配偶和直系血亲、正在提起离婚诉讼的被监护人的配偶、其他同被监护人存在利害冲突的人等，不能作为老年人的共用决定者履行监护职责。[[3]]

3、明确意定监护合同的生效条件

意定监护协议应该具备两个条件才能发生效力，一是本人丧失或者部分丧失民事行为能力;二是被监护人及其近亲属或者其他利害关系人、意定监护人以及监督人向人民法院申请确认监护合同生效，法院进行审查并作出裁定后方可生效。

（三）建立健全意定监护监督制度

1、建立私力监督机制

一方面是要确定意定监护监督人的选任范围及资格，可以参照监护人的规定范围。意定监护监督人在执行监督行为时，必须保证具有独立监督能力并且完全不受意定监护人的影响，双方应当是相互独立、监督与被监督的关系。

另一方面要明确意定监护监督人的职责。比如监护人在履行职责时必须接受监督人的监督，监督人可以在情况紧急时，适当管理和处分监护人职责范围内的事务;监督人在符合一定条件或者存在疑虑时，可以要求监护人提交执行监护事务的具体证据材料;监护人侵害本人利益时，监督人可以请求人民法院变更或撤销其监护资格等。但是监督人无权自己决定撤销意定监护人的资格，否则就会严重损害被监护人的自我决定权。

此外，监督人不能继续胜任监督工作时，可主动辞去监督职务，并及时向监督机关告知。若监督人与监护人互相串通损害被监护人的利益，被监护人的近亲属可向法院申请解除监督人职务。

2、健全公权力机关监督机制

建立公权力机关监督机制，最重要的是先确定监督机关。应当从事先监督、事中监督以及事后监督三方面来考虑公力监督。法院本就负责宣告自然人民事行为能力、依申请撤销监护人资格等事务，由法院来负责事前及事后监督较为合适；而民政机关平时负责弱势群体的保护，可由民政部门来接收私力监督人提交的监督材料，对监护事务进行事中监督。

四、结语

成年意定监护制度作为我国监护制度的重要组成部分，其核心在于能够真正尊重被监护人的自我意志，实现被监护人生活的正常化，保障老年人的晚年生活，保障身体障碍、精神障碍、特殊群体的合法利益。然而目前我国成年意定监护制度存在诸多问题，必须不断完善，保障其在现实生活中的应用，充分发挥其制度价值，营造和谐美好社会。

[[1]] 李霞、陈迪：《从<残疾人权利公约>看我国新成年监护制度》，载《法治研究》2019年第6期，第55页.

2 杨立新：《我国<民法总则>成年监护制度改革之得失》，载《贵州身党校学报》2017年第3期，第27页。

[[3]] 李欣.共同决定制度---加拿大老年人监护最新立法进程与启示[J].学术界，2012（11）.