强化证据支撑 提升通知书效能

强化证据支撑 提升通知书效能

李翠霞, ,刘彩凤（等同第一作者）[1]

国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心   天津   300308

摘要：本文从审查过程中的一个关键环节切入，结合一个具体案例，探讨了如何强化证据支撑，提升通知书效能。要充分理解发明、准确把握发明构思，确定关键技术手段以准确确定最接近的现有技术，确保最接近的现有技术这一证据的有效性。

关键词：证据支撑；通知书效能；理解发明；发明构思

一、引言

专利审查需要做到“授权有理，驳回有据”，无论案件走向授权还是驳回都需要有理有据，对于有授权前景的案件要确定合理的授权保护范围，对于没有授权前景的案件要提供有效证据进行驳回，只有这样才能确保专利状态的稳定性，才能保护更多人的合法利益。

《专利审查指南》要求实质审查程序需要遵循请求原则、听证原则、程序节约原则。其中程序节约原则是在服从请求原则和听证原则的前提下，尽可能地缩短审查过程，而造成审查程序长的常见情况包括补充对比文件或更换证据，原因在于通知书引用的对比文件有效性差，申请人不认同审查员观点。

所以说，尽早提供有效证据支撑是提高审查效能的有力途径。下面笔者将结合计算机领域的一个案例讲述一下审查过程中有关提供有效证据支撑的一个重要环节。

二、充分理解发明提供有效证据支撑

案例：其涉及发明名称为“一种修改Android程序执行流程的方法及系统”的发明专利。

背景介绍：通常，编写程序是利用高级语言如C，pascal等高级语言进行编程的，然后再经过编译程序生成可以被计算机系统直接执行的文件（机器语言）。反汇编即是指将这些执行文件反编译还原成汇编语言或其他高级语言，低级转高级的意思，常用于软件破解或病毒分析等。现有Android病毒程序的分析方法通常是将其反编译成明文或者让其在设备模拟器或者真实设备中运行，然后通过人工分析反编译的明文或者获取在设备模拟器或者真实设备中运行的数据，进而判断其是否具有一些恶意行为。然而这两种方式要么效率低下，要么无法准确判断出该程序是否为病毒程序。

申请文件的权利要求1如下：

“1. 一种修改Android程序执行流程的方法，其特征在于包括以下步骤：

解包并反汇编所述Android程序；

修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件；

汇编并打包修改后的Android程序；

运行重新汇编后的Android程序，并获取该Android程序的运行行为数据。”

下面先看两篇现有技术对比文件A和对比文件B：

对比文件A（US2012210443A1 20120816）公开了一种使用安全性程序来使在设备上执行的app变得安全的方法，其中涉及对Android程序的反汇编后的修改，并具体公开了：方法可应用于Android系统，步骤304，解封App，步骤306，核心目标代码app可以被反汇编或反编译；步骤308，app目标代码被替换为安全性程序的目标代码；在步骤310，在已经替换目标代码之后，app安全性程序使被安全性包装的app预备在所述移动设备上执行。

与本申请权利要求1进行特征对比，对比文件A公开了：解包并反汇编所述Android程序；修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件；汇编并打包修改后的Android程序；运行重新汇编后的Android程序。

对比文件B（“Automatically Identifying Trigger-based Behavior in Malware”，20081231）公开了一种自动识别恶意软件的触发器行为，并具体公开了：恶意软件经常包括隐藏行为，仅仅当被适当触发的时候被激活，例如一些病毒在指定日期袭击主系统；目前，触发行为分析方法通常是冗长的和手动的，本文设计了一个通过动态二进制命令和有形无形混合来进行自动触发行为的检测和分析的方法：（1）检测触发行为的存在；（2）获取隐藏行为的触发条件；（3）获取满足这些条件的输入，允许我们在控制环境中观察触发的恶意行为；具体的，利用一个叫扫雷的工具实现，自动化扫雷包括：a）检测指定触发类型的触发行为的存在；b）获取触发条件；c）当触发条件被解决后，获取满足触发条件的输入值；d）把输入值输入到程序中，以引起展示触发行为，以至于可以被分析。

可见，对比文件B公开了权利要求1中的：修改程序以满足其运行的各个条件以改变其执行流程；运行修改后的程序，以获取该程序的运行行为数据。

权利要求1与对比文件A存在的区别技术特征是：获取该程序的运行行为数据；权利要求1与对比文件B存在的区别技术特征是：应用程序是Android程序，修改程序前先解包并反汇编程序，修改后再汇编并打包程序。看似对比文件A基本上公开了权利要求1的技术方案，如果仅考虑权利要求记载的内容和区别技术特征，而忽略发明本意进行评述，可能会选择对比文件A而舍弃对比文件B作为最接近的现有技术。

然而，再次阅读本申请的权利要求和说明书，充分理解发明，会认识到以下两点：首先，本申请权利要求1中“修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件”的作用是设定Android程序的多种运行条件，通过不同的运行条件触发Android程序执行恶意行为，使得恶意行为无法隐藏，提高病毒程序的识别率；而在对比文件A中与“修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件”相对应的“步骤308，app目标代码被替换为安全性程序的目标代码”的作用是使app变得安全或被安全包装，以阻止app对设备进行恶意的行为，两者的作用不同，实质上不能相当。其次，本申请说明书中明确指出现有病毒分析方法技术的缺陷是：很多病毒程序在设备正常运行过程中可能不会有恶意行为，只有其设定的某种特定条件满足的情况下才执行这些恶意行为，因此，现有的两种方法要么效率低下，要么无法准确判断出该程序是否为病毒程序。本申请的发明构思是通过修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件以改变其执行流程，进而可以在其运行过程中获取其所有运行行为数据，使得任何恶意行为无法隐藏，提高病毒程序识别率。所以在本申请权利要求1记载的四个步骤中，体现发明构思的关键技术手段是“修改反汇编后的Android程序以满足其运行的各个条件；运行重新汇编后的Android程序，并获取该Android程序的运行行为数据”。通过前面对对比文件B的分析可知，对比文件B公开了本申请的关键技术手段，修改程序以触发恶意行为。结合以上分析，选择对比文件B作为最接近的现有技术更合适。

因此，在审查过程中如果仅考虑权利要求记载内容的字面意思和区别技术特征，而忽略发明本意进行评述，那么申请人必然不能信服，或者稍加修改证据就不能用了，所以需要在充分理解发明的基础上抓住体现发明构思的关键技术手段，从而准确确定最接近的现有技术，才能提供有效证据支撑，提升通知书效能。

三、总结

审查中是否能尽早提供有效证据支撑直接关系到案件的审查流程长短，甚至影响案件是否能走向正确。在审查过程中不能仅考虑权利要求文字记载的字面意思而忽略发明本意，要在充分理解发明的基础上抓住体现发明构思的关键技术手段，从而准确确定最接近的现有技术，才能尽早提供有效证据支撑，避免补充检索、更换最接近的现有技术。强化证据支撑，提升通知书效能不仅能提高审查质量和效率，也能使公众信服并且维护广大公众利益。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京:知识产权出版社,2010.

[1]作者刘彩凤对本文的贡献等同第一作者。