破产案件中股东债权劣后的考量因素----基于一起破产衍生诉讼的思考

破产案件中股东债权劣后的考量因素----基于一起破产衍生诉讼的思考

陈海祥 ,张成耀

北京德恒（苏州）律师事务所 （江苏  苏州  215000）

摘  要：随着国内破产业务团队不断成熟，破产劣后债权的确立逐渐成为学界的追求。现行破产法律缺乏相应规定，学术追求和破产审判实务需求与立法上的薄弱存在矛盾，需通过进一步立法解决。笔者就办理具体案件中遇见的股东破产债权劣后清偿的相关问题表达拙见。

关键词：破产程序 股东债权 劣后债权 深石原则

2022年8月，贵州高院发布的破产审判典型案例“徐矿集团贵州能源有限公司破产清算案——股东债权劣后清偿的破产实践”得到破产实务界的广泛关注。该案根据“深石原则”，参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条之规定，在破产债权确认中，将对破产企业具有控制关系的股东，通过不当利用关联关系形成的债权确认为劣后债权，劣后于其他普通债权进行清偿。

深石原则又称衡平居次原则，源于美国司法判例，是指在存在控制与从属关系的关联企业中，为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，为了追求实质公平的目标对基于不公平行为而产生的关联债权做出劣后处理的规则。该原则所涉及的问题在我国当前的破产实务中极为常见。

实务中笔者曾处理一起涉及股东债权能否劣后清偿的破产衍生诉讼，对案件办理过程中遇见的股东破产债权劣后清偿的相关问题进行研究，做本文供大家讨论批评。

一、案情概述

甲公司原为一人公司，股东为乙公司。2015年，丙公司与甲公司、乙公司签订《投资协议》，协议约定丙公司以1000万元通过增资方式取得甲公司60%的股权，新增注册资本300万元，溢价计入资本公积金，甲公司、乙公司负有将相关资产转移至甲公司名下等义务。如甲公司、乙公司未完成协议约定的相应义务，丙公司有权解除《投资协议》，并要求甲公司、乙公司返还已支付的增资款及相应利息。2015年内，丙公司支付全额增资款。同年12月，甲公司变更工商登记，注册资本由原来的200万元变更为500万元，其中丙公司占60%。

2018年，丙公司申请仲裁，要求解除案涉《投资协议》，甲公司、乙公司返还增资款及利息等。2019年12月，仲裁委作出裁决，认为甲公司、乙公司违约，故裁决《投资协议》依约定解除。解除后两公司共同负有向丙公司返还增资款并支付利息的义务，双方间并无主次之分，属于连带责任。在返还增资款及利息后，丙公司亦应将股权返还，至于返还给甲公司还是乙公司，因协议未约定，由甲乙公司协商处理，如果返还给乙公司，构成股权转让，应按照股权转让程序办理。如果返还给甲公司，则构成股权回购，应按照股权回购的相关规定进行办理。

2016年起，乙公司陆续成为多起案件被执行人。2020年初，法院对乙公司进行预重整，同年10月，乙公司被裁定受理破产重整。2020年起，甲公司陆续成为被执行人（主要为保证债务）。2021年1月，法院裁定受理甲公司破产重整。

丙公司依据生效仲裁裁决书向乙公司管理人申报债权，得部分清偿后向甲公司管理人申报剩余债权。甲公司管理人将该笔债权认定为劣后债权。丙公司不服甲公司管理人认定的债权性质，向法院提起普通破产债权确认之诉。

二、审理情况

法院认为：涉案债权不应被认定为劣后债权。劣后债权是指在破产程序中劣后于普通破产债权清偿的债权。我国法律体系中缺乏对于劣后债权的明确规定，仅在《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十九条进行有关规定。涉案债权并不符合上述法律文件中规定的应当予以劣后处理的情形。[1]

判决指出，司法实践中存在的将股东债权认定为劣后债权的先例主要援引衡平居次原则，考量以下情形:1.未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资的股东对公司享有的债权;2.公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作主要依靠向股东负债筹集因此形成的债权;3.股东利用其控制地位与公司发生不公平交易而产生的债权。涉案债权亦不应适用上述股东债权劣后处理的原则。[2]

综上，法院判决确认丙公司对甲公司享有相应金额的普通破产债权。

三、研究与思考

一、我国破产劣后债权的前世今生

我国破产立法经历了从不成熟到逐渐成熟的阶段，根据2002年7月最高法公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条[3]来看，我国当时对优先债权、普通债权外的破产债权，规定为除斥债权，即“不属于破产债权”。

随着破产审判实务的推进，需要在实务中适用破产劣后债权的观念逐渐成为学界和实务界认可。2017年重庆高院公布《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》，其中第五条明确“可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿”三种情形。2018年3月最高法印发《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，其中第二十八条[4]突破《企业破产法》中仅预设优先债权、普通债权的债权二元结构，确立新的债权认定及清偿顺序。

国内多位学者从深石原则、构建完整破产债权体系、回应公司法需要等多角度，提示确立劣后债权的必要性。[5]但需注意，破产劣后债权在实务中仅存在部分地方司法审判纪要性文件以及少量法院判决中，尚未成为国内破产审判实务的标准名词。

二、实务中认定股东享有的破产债权劣后清偿的考量因素

2017年重庆高院审委会通过解答的形式，预设三种股东债权劣后清偿情形，分别为：公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。

情形一、二主要基于对公司资本制度的维护，防止股东规避出资义务，以“名债实股”方式获取更优受偿地位，进而损害公司债权人的利益。情形三主要是股东基于优势地位，有能力与标的公司发生不公平交易，损害标的公司的利益，增加其他债权人回款风险。

三、对现行破产实务中股东债权是否劣后的思考

《企业破产法》第一百一十三条[6]确立了债权平等原则，其实质内涵为基于相同法益产生的债权相同对待，基于不同法益产生的不同对待。考量债权是否劣后清偿，应综合债权产生的原因进行考量。

适用深石原则的主要目的是保障公正，是为了补偿破产企业外部债权人遭受不公平侵害时可能的损失，而并非一味对关联企业或者控制股东的惩戒。在当前缺乏明确立法规制的情况下，针对个案法院采取了审慎的态度，论证股东债权发生的正当性、合法性和合理性，辅助考量该笔股东债权发生时对标的企业是否产生破产原因上的影响，追求案涉主体间的公平无可指摘。但实务中，对兼具破产企业实控人、关联方、股东和破产企业债权人双重身份的主体，破产管理人和法院仍应当从严审核，对普通债权中因特定债权人特殊地位和债权性质等因素应更大程度的承担债务人破产风险的情形，需要确立劣后清偿，这是对其他普通债权人实质公平的追求，也是管理人的职责。

综上，笔者认为针对对赌股权回购、标的公司为股东担保产生的债权等产生的股东对破产企业的债权，该类债权实际上基于股权或股东身份且非债务人主营业务产生，该类债权即使已有合法的协议约定仍需衡平外部债权人的交易安全，保障交易安全、实现实质公平。另一方面，对于股东与破产债务人发生交易公允的商业往来而产生的债权，不能一刀切地认定该类债权应劣后清偿。

[1] 《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十九条规定关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。

[2] 《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》【渝高法〔2017〕207号】第5条：何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。

[3] 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条 下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。

[4] 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十八条 破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

[5] 参见党海娟：“我国破产法引入衡平居次原则必要性和可行性的反思“”，《河北法学》2016年第3期；于新徇、彭旭林：“论我国破产债权例外制度—基于劣后债权的制度构建视角”，《四川师范大学学报》2015年第3期。

[6] 《企业破产法》第一百一十三条第二款 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。