有限开放代孕,——以亲子关系认定为视角

有限开放代孕——以亲子关系认定为视角

李雪

（安庆师范大学法学院，安庆 246000）

摘要：代孕现象已然存在，经由代孕方式出生子女的合法权益必须保护，法律和司法实践无法回避。如果认定代孕子女与孕母及孕母之外的生物学母亲之间的亲子关系时无法可依，必将造成司法实践的混乱，有关的抚养、监护乃至继承问题也会增多。商业代孕违背人伦，应当被禁止，但非商业代孕利大于弊，值得肯定。有限开放代孕是大势所趋。

关键词：有限开放；代孕；亲子关系

代孕即“借腹生子”，既可通过发生关系自然受孕，也可通过人工生殖技术人工受孕。基于自然受孕不符合伦理且所生育子女可直接认定为一般意义的非婚生子女，这种代孕不在本文讨论范畴。

一、我国代孕相关立法及代孕现状

2001年原卫生部（现为国家卫生健康委员会）颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”这是我国目前唯一关于代孕的法律规定，通常被理解为是禁止代孕的规定。2021年10月29日国家卫生健康委员会发布的《不孕不育防治健康教育核心信息》中专门强调“买卖卵子、代孕等行为严重损害女性健康权益，违背社会公序良俗，践踏伦理道德底线，应自觉抵制相关行为。”但是，该文件中也指出“我国不孕不育发病率为7%-10%”。不孕不育成因复杂且治愈率低，有些不孕不育夫妇可通过合法的辅助生殖技术生育子女，但这种方式不能适用于子宫环境或身体状况不适宜孕育生命的女性。除因不孕不育之外，近年来还出现高收入女性因经济成本或身材焦虑而选择代孕的新情况。

二、代孕亲子关系认定现状及理论分歧

（一）司法现状

代孕使认定子女的法律母亲成为一个难点，因为立法空白，司法裁判中没有统一的做法。

1.委托“母亲”提供卵子代孕情形

在莫益宏、章拨珍确认亲子关系纠纷一案中，陕西省白河县人民法院认定章拨珍系莫建燊的生物学母亲，双方存在亲子关系。[1]法院在认定亲子关系时，分析了“分娩说”、“契约说”、“血缘说”以及“子女最大利益说”的利弊，首先排除了“分娩说”在本案的适用，认为本案中孕母身份不明且没有抚养代孕子女的意愿和要求。

2.使用孕母或第三人卵子代孕情形

在孙某与来某甲婚姻家庭纠纷一案中，杭州市拱墅区人民法院认为孙某与代孕所生来某甲不存在亲子关系，因为来某甲不是孙某所生，与孙某也没有血缘关系。[2]在陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案中，一审法院和二审法院的判决结果截然不同。一审法院认为陈莺与案涉代孕子女既无血缘关系也无法律拟制血亲关系，因而不具有监护权；二审法院认为代孕子女应是陈莺之夫的非婚生子女，陈莺虽不是代孕子女的生物学母亲，但是其夫是代孕子女的父亲且其已经与代孕子女共同生活五年多，所以认定陈莺与代孕子女之间已经形成有抚养关系的继父母子女，进而判决陈莺享有对代孕子女的监护权。[3]应注意，该案二审法院依据“分娩者母”认定代孕者为案涉代孕子女的亲生母亲，实际上承认代孕子女在法律上存在两个母亲，会让继承和抚养复杂化，为以后埋下隐患。

（二）理论分歧

1.“分娩说”

依据“分娩者母”的规则，有人认为孕母是代孕子女的亲生母亲。在卵子由孕母提供时，孕母既是分娩者又是代孕子女的血缘母亲，认定孕母为母亲有一定合理性。在卵子并非孕母提供时，分娩者与血缘母亲分离，同时血缘母亲还可能不是委托“母亲”，这时存在分娩者、提供卵子者和希望成为母亲者。在代孕关系中，孕母本就没有抚养和照顾代孕子女的意愿，通常也没有相应的抚养能力，如果只认定孕母是代孕子女的母亲，显然对子女成长不利。可见，“分娩者母”虽然是自然孕育生产状态下的必然规则，但用以判断人工代孕所涉亲子关系不尽合理。

2.“契约说”

这种观点在允许代孕的国家比较可行，代孕子女是基于委托代孕的夫妇的意愿出生，代孕协议中会约定代孕子女为委托人的子女，只要子女顺利出生且符合合同要求，自然可以按照契约认定委托“母亲”为法律上的母亲。但是，这种观点在禁止代孕的国家有变相肯定代孕协议效力之嫌。

3.“血缘说”

这种观点认为代孕子女的母亲应是其生物学意义上的母亲。“血缘说”符合人们对“亲生”的认知，符合法律以血缘为主认定亲子关系的现状，也与社会伦理一致。但是，当卵子由孕母或第三人提供时，无意成为代孕子女母亲的人会与代孕子女形成亲子关系，对于代孕子女不利。

4.“子女利益最大说”

子女利益最大化是目前我国处理婚姻家庭问题的一个重要原则，符合立法趋势。基于子女利益的考量确认代孕子女亲子关系有利于社会和家庭的稳定，不过，在确保子女利益的同时也应当照顾社会伦理，适当维护血亲的法律地位。

三、建议我国立法有限开放代孕

（一）禁止商业代孕

反对代孕的主要理由是代孕损害女性的身体健康，将女性子宫及卵子甚至婴儿商品化践踏伦理道德底线。商业代孕将胎儿和婴儿视为商品确实违背人伦，在利益的驱使下，女性的身体健康甚至生命安全无法得到保障。但是，规范的非商业代孕是在代孕者充分知情并主动选择的情况下发生，给不孕不育家庭带来希望，不违背公序良俗。

（二）设定严格的代孕适用条件

1.申请代孕的主体必须已婚且夫妻双方共同书面同意

这样规定可以防止与代孕子女无血缘关系一方在离异或另一方死亡后以没有血缘关系为由不愿继续抚养代孕子女。

2.经医院检查证明女方因生理原因无法孕育子女

这样规定将有生育能力的女性利用他人代孕产子排除在外，让代孕真正达到实现不孕不育人群的生育权的立法目的。

（三）规范代孕流程，加强行政监管

1.严格筛查代孕资格

代孕者必须完全自愿，身体健康，经体检符合孕育生命的条件。为降低孕期风险，可规定代孕者年龄在25岁至40岁之间。考虑到生育对女性身体的影响，已生育胎数也应筛查。

2.向代孕者书面告知并口头提醒代孕可能产生的身体伤害及手术风险

3.提供代孕协议格式文本，明确委托人、代孕者和医疗机构三方的权利义务

4.严格审查实施代孕手术的医疗机构和医护人员的资质

5.代孕志愿者与委托代孕者之间互盲，医疗机构严格保密

6.落实行政监管机构及其责任，规范监管流程

7.委托人的近亲属愿意代孕的可以适当放宽年龄

（四）明确代孕亲子关系的认定规则

代孕亲子关系的认定可参考目前我国关于人工生殖子女的亲子关系认定规则。代孕者与代孕子女之间不形成法律上的母子关系，代孕子女视为委托人的婚生子女。即便委托人与代孕子女之间没有血缘关系，其也不能否认亲子关系。在代孕子女有缺陷或疾病时，委托人依然必须对其承担抚养义务，不能选择“退货”。

结语

代孕是不孕不育夫妇以及一些失独家庭的理性选择，全面禁止代孕不利于保护通过海外代孕和地下代孕生育的子女的利益。通过立法有限开放代孕能够正面回应不孕不育家庭的正当需求，也能规范代孕行为，统一相关司法实践。

参考文献：

[1]杨成铭,潘坤.非法代孕中的亲子关系认定规则研究——评典型非法代孕亲子关系纠纷案[J].法律适用,2020(24).

[2]陈鹤文.域外代孕亲子关系确认规则研究[J].医学与法学,2020(4).

[3]周旭,朱兵强.有限合法：论代孕的法律规范[J].医学与法学,2021(5).

[4]江苏省高级人民法院民一庭课题组.法律与伦理互动背景下代孕法律问题研究[J].人民司法·应用,2020(34).

[1] 参见陕西省白河县人民法院（2021）陕0929民初970号民事判决书。

[2] 参见杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第666号民事判决书。

[3] 参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书。