工程总承包合同承包人仅具有单资质时的合同效力

工程总承包合同承包人仅具有单资质时的合同效力

房腾康

江苏品悦律师事务所 江苏宜兴 214206

[摘要]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对工程总承包人提出了双资质要求，然因该规定效力层级较低，学界对总承包人仅具有单资质时的合同效力的观点并不一致，本文认为：在建设工程领域，制定资质规定的目的在于严管工程质量，只有质量才会影响到社会公众利益。而如今我国施工技术已相当成熟，资质制度也在不断改革，资质淡化已成为趋势，如再通过资质来认定合同效力，并不利于建筑市场的发展。并且，根据《九民纪要》[1]及《民法典》对合同效力认定的规则，总承包人仅具有单资质时，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违反公序良俗，合同效力应不受影响。

[关键词]工程总承包；资质；合同效力

当前，政府在建设工程领域正大力推行工程总承包模式，以适应全球化状态下的工程发展需要及推进实施企业走出去的发展战略。而在对工程总承包的规制方面，我国在法律层级方面目前仅有《建筑法》《民法典》有较为原则性的规定，公路、铁路、房屋建筑和市政基础设施建设等领域虽分别由其主管部门出台了《公路工程设计施工总承包管理办法》《铁路建设项目工程总承包办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》）等相关规定进行细化，但该类文件均属于规范文件[[1]]，层级效力较低，在司法实务处理过程中，通常并不以其作为认定合同效力的依据。另一方面，在建设工程领域，资质往往是司法机关认定发承包双方签订合同效力的考量因素之一，而合同是否有效对发承包双方权利义务影响甚大。基于此，分析工程总承包合同承包人仅具有单资质时的合同效力有现实意义。考虑到前述文件中，《管理办法》发布时间更晚，且明确了工程总承包方应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体担任[2]，故本文主要以住建部颁布的《管理办法》所涉及的工程总承包范围为内容，通过从概述工程总承包、资质两方面出发，结合司法实践中对合同效力的认定规则分析，希探索得出工程总承包人为单资质时不影响合同效力的结论，以期对司法实践在碰到同类问题时有所裨益。

一、工程总承包概述

（一）内涵

笔者经检索相关文件发现：按文件出台的时间先后顺序，原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》[3]、住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》[4]及《管理办法》[5]都对工程总承包下过定义，三份文件均认为在整个工程项目中，承包单位至少需要承担勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）中的两个阶段。

（二）主要表现形式

工程总承包模式作为一种西方工程项目中已发展较为成熟的建设模式，主要表现形式包括设计-建造总承包（DB）、设计-采购总承包（EP）、采购-施工总承包（PC）、设计-采购-施工（EPC）、建设-运营-移交总承包（BOT）等形式[[2]]。从《管理办法》对工程总承包的定义来看，其主要规范的工程总承包模式为EPC、DB。

（三）法律性质

对于工程总承包的法律性质，存在不同观点，第一种观点认为：EPC合同因存在采购、设计，因此其与传统意义上的施工合同性质上并不相同[[3]]；第二种观点认为：EPC总承包并不当然属于建设工程领域。该观点的理由为：在司法实践中，法院生效裁判文书认定的案由存在买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、承揽合同纠纷以及其他案由，EPC中E和C并不能被解释成设计和施工，发包人需要的是一个产品而并非一个工程[[4]]。笔者认为：如上所述，《管理办法》所规定的工程总承包明确至少包括施工部分，而根据《民法典》第七百八十八条第一款之规定[6]，建设工程合同的法律特征就是承包人进行工程建设，发包人支付价款。那么，工程总承包中至少存在一部分符合建设工程合同的法律特征，就应当属于建设工程合同领域，就应当受《建筑法》等法律规定约束，在司法实践中处理具体问题时，就应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释一》）。在此基础上，前述规定中关于资质问题的内容以及关于合同效力的内容就同样适用于工程总承包项目。

二、资质

（一）建筑业企业资质的法律性质

根据《行政许可法》第二条之规定[7]，行政许可是行政机关依行政相对人申请，而作出准许其从事特定领域的行为。而根据《建筑法》第十三条及第二十六条之规定[8]，建筑业企业资质是承包人经许可才可以获得的，且是进入建设工程领域承揽工程所必须具备的。因此，笔者认为：建筑业企业资质属于行政许可范畴。

（二）制定资质规定并区分资质等级的目的

如上所述，资质是企业进入建设工程领域的敲门砖，没有资质，将直接导致发承包双方合同无效，并且承包人还将受到处罚。而之所以要制定资质规定，是为了保证建筑工程质量，维护建筑市场正常秩序。[[5]]

对资质等级要求严格的原因则主要有两方面，一方面是需要对工程建设项目进行管理监督，另一方面是因为建筑业属于重点民生行业，有必要设置准入门槛[[6]]。

（三）立法对于工程总承包单位主体资质的态度变化

对于工程总承包模式承包人的主体资质，我国曾相继出台多份文件进行规制，从在化工行业以设计单位作为工程总承包主体试点到为工程总承包单位设置专门资质，再到设计单位复可申请工程总承包资质，再放宽至勘察、设计、施工单位均可承揽工程总承包业务，最后到明确工程总承包单位需具备双资质。[[7]]

从规定的变化来看，我们至少可以看到：相比对承包人要求单资质而言，确立双资质要求则要漫长的多，这从一定程度上可以反映出相关部门对于双资质确认的态度其实并不坚决。并且，即便是《管理办法》已经明确了双资质，但在此前的两版征求意见稿[9]里也并未要求是双资质，而且，最终颁布的版本还是推出了资质互认规定[10]。因此，笔者认为：将双资质规定作为倡导性规范，而非效力性规定来看可能更符合文件初衷。在推进工程总承包的过程中，相关部门并不会以牺牲建筑市场的发展为代价。勘察、设计、施工等资质，均是行政许可的单项资质，如果相关部门认为双资质是必须强行贯彻的，完全可以制定更高效力层级的文件或者直接立法设立单独的工程总承包资质。而且，在项目实施过程中，总承包人只要具备一定的管理经验，对具备施工资质以及设计资质的单位进行统筹安排，在其仅具备单资质甚至没有资质的情况下，也完全可以在最后向业主交付符合要求且质量合格的工程。要求承包人或以自身形式或以通过与他人组成联合体而具备双资质的主体条件，在一定程度上是将施工单位与设计单位因利益捆绑在一起而拒绝了其他有序的合作，使得总承包人主体较为固定且较为稀少，使欲采用工程总承包模式的项目在选择总承包方时可选择空间小，反而不利成本的控制，影响了工程总承包模式的推广。

三、资质对工程总承包合同效力认定的影响

根据《民法典》第一百四十三条之规定[11]，民事法律行为有效应同时满足：（1）具备相应民事行为能力的主体；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。因条件（2）与本文讨论的内容无关，下面笔者仅就条件（1）、（3）展开分析：

第一，关于是否符合条件（1），也就是具备单资质的总承包人是否为具备相应民事行为能力的主体？笔者认为：该问题还可进一步提升为：法人主体是否会因欠缺某类资质而欠缺民事行为能力，进而导致合同无效？区别于自然人按民事行为能力分类，可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人，《民法典》第五十九条[12]并未对法人主体按民事行为能力进行区分，而是统一确认为法人一经成立即具备完全民事行为能力人。因此，是否具备资质不影响作为法人主体的总承包人的民事行为能力。

第二，关于是否符合条件（3），即缺乏资质是否涉及违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗？如上所述，《建筑法》[13]、《建设工程质量管理条例》[14]都对承包人的主体条件提出了资质要求，且从《建工解释一》第一条第一款[15]的规定来看，涉及资质要求的规定属于效力性强制性规定。违反规定，足以使合同无效。但一方面，前述规定仅仅涉及承包人是设计单位或者施工单位时，需具备资质，而并未对总承包单位提出既需要设计资质又需要施工资质的要求。另一方面，根据《九民纪要》关于“强制性规定”识别规则部分的规定[16]，司法机关在认定合同效力时，如因违反规定而导致合同无效的，法律层级效力最低应为规章，而规范性文件显然比规章效力更低，当然不能因规范性文件中规定了双资质就以此为由认定合同无效。

综上，尽管在目前司法实践中，建筑业企业资质的有无会直接影响合同效力，但因规定资质条件的《管理办法》效力层级较低，且仅就资质而言并不会影响违反公序良俗，因此，承包人仅具有单资质时并不影响合同效力。加强对质量的管控，才是关系公众切身利益的，双资质要求可仅作为倡导性规定用以规范建筑企业。如此，既可在民事领域推进工程总承包模式的推广，又可通过行政手段推进建筑业企业自身能力提升。

[1] 指2019年11月8日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》通知。

[2] 《管理办法》第十条第一款：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

[3] 《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第（一）项规定：工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。

[4]

《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第一条第（二）项规定：工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。

[5] 《管理办法》第三条规定：承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

[6] 《民法典》第七百八十八条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

[7] 《行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

[8] 《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[9] 2017年第一版第十一条第一款规定：工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。

2019年第二版第十条第一款规定：工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

[10] 《建筑法》第十二条规定：鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

[11] 《民法典》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效:

(一)行为人具有相应的民事行为能力；

(二)意思表示真实；

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

[12] 《民法典》第五十九条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

[13] 《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

[14] 《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

[15] 《建工解释一》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

[16] 30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

　　31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

参考文献

[[1]] 朱树英：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》，法律出版社2020年5月第1版，第33-35页。

[[2]] 陈津生：《EPC工程总承包合同管理与索赔事务》，中国电力出版社2018年5月第一版，第4页。

[[3]] 张晓峰：《建设工程争议解决100讲》，法律出版社2021年6月第1版，第20页。

[[4]] 王先伟：《造价改革之我见（91）EPC总承包属于建设工程吗？》，载广东省建设工程标准定额站订阅号

[[5]] 卞耀武：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1998年5月第1版，第59页。

[[6]] 谢华宁：《建工工程合同》，中国经济出版社2017年5月第1版，第25页。

[[7]] 李宏远：《工程总承包（DB/EPC）项目法务指引》，法律出版社2021年12月第1版，第1482-1490页。