《民法典》中自甘风险规则的适用

《民法典》中自甘风险规则的适用

李晓杰

（沈阳师范大学 法学院； 辽宁 沈阳； 110034）

摘要：作为《民法典》侵权责任编的一项新增制度，自甘风险规则填补了长久以来我国相关法律缺位的空白。本文分析了自甘风险规则的基本理论、构成要件及适用范围，进一步剖析了目前自甘风险规则存在的文体活动范围不准确、活动组织者责任不清晰、免责协议效力认定标准不完整、未成年人主体是否适格等突出问题，并基于这些问题，提出了一些构想。

关键词：自甘风险；文体活动；固有风险；免责事由

一、自甘风险的基本理论

（一） 自甘风险概述

1、自甘风险的定义

自甘风险(assumption of risk)最早源于罗马法格言“对自愿者不构成伤害”原则，即一旦受害者在得知风险后仍自愿参与这种产生危险性的社会活动，就不能请求由此形成的损害赔偿。[[1]]又称为风险自负、自担风险、自冒风险等。关于自甘风险的定义，学界尚未达成共识。杨立新教授认为：“受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，其他参加者的行为对受害人造成损害，受害人不得请求行为人承担侵权责任，但其他参加者对损害的发生具有故意或者重大过失除外的侵权责任免责事由。”[[2]]王利明教授认为：“所谓自甘风险，指的是受害人已清楚某一风险的发生，或清楚自己即将面对某种风险，然而依然甘冒风险实施了相应的行为，最终造成了损害自身这一结果的情况发生。”[[3]]王泽鉴教授认为“自甘冒险是指明确知晓存在某种具体危险，却甘心冒风险为之，如在明知他人没有驾驶证或者醉酒情况下而乘坐其车。”[[4]]综合上述相关概念，本文认为，相较之下，杨立新教授对自甘风险定义的理解更加周祥和贴切，符合我国民法典自甘风险规则的立法目的和内在要求。
2、民法典对自甘风险规则的规定
    我国《民法典》第七编（侵权责任编）第1176条对自甘风险规则做了规定。根据这一规定，自甘风险规则应当包含的构成要件如下：第一，自甘风险规则的适用范围是“具有一定风险的文体活动”。第二，受害者参加此类活动主观上必须是基于“自愿”，作出真实的意思表示。第三，受害者对参加的文体活动的风险必须是明知或者应知。第四，所受损害是由此类活动的固有风险造成的。第五，侵权行为人主观上不存在故意或重大过失。

（二）自甘风险与近似规则之判别

1、自甘风险与受害人同意

在《民法典》中，自甘风险被规定成为侵权责任独立的免责事由，但是却没有在侵权责任编的一般规定里明确受害人同意。受害人同意，是指受害者明知行为人的某种行为会导致某种危害结果，仍然要求或者同意行为人对自己实施该种行为。[[5]]如病人同意医生对其手术。二者概念含义相近，时常被混为一谈，将二者区分开来很有必要。

第一，适用范围不同。自甘风险规则的适用范围被明文规定为“具有一定风险的文体活动”。受害人同意的适用范围，相较之下更为宽泛，即在不违反法律的禁止性规定和公序良俗前提条件下，只要该承诺属于受害人真实的意思表示，通常情况下可以产生免责的法律效果。

第二，主观意愿不同。受害人同意中，受害人对损害自身性质、损害是否会转化为现实具有明确的认知，属于受害人“故意招致某种风险”；而自甘风险中，受害人能够认识到损害的存在，但是不能明确预测是否一定会遭受损害、遭受多大的损害，而且受害人一般对损害后果的发生主观上持否定态度。

第三，过错程度不同。自甘风险适用的前提是排除行为人的故意或重大过失，否则，属于一般侵权责任的谈论范围。相比之下，受害人同意对侵权者的过错程度要求更为严格，要求侵权者对损害的发生持故意态度，即侵权人依照受害人的“要求”故意做出某种侵权行为。

第四，承担责任的主体范围不同。若符合自甘风险规则的适用条件，侵权者可以免责，但活动组织者者、管理者等的责任并不必然会免除。未尽到应尽的安全保障义务，活动组织者需要承担损害责任。而在受害人同意中，只要同意内容不违反法律的禁止性规定、不违反公序良俗，就可以免除侵权者的侵权责任。

2、自甘风险与过失相抵规则

《民法典》第1173条对过失相抵规则作了明确规定，“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”。作为侵权法上的一般规定内容和法官审理案件可以适用的规则，二者间也存在明显的区别。

第一，理论基础不同。自甘风险属于违法性阻却事由，其理论基础是个人自由主义。[[6]]个人自由主义强调，做为一个成年人自己有选择的权利，有照顾好自己的能力，对于他人自己的选择，其他人应当尊重。其核心内涵是自己决定和自己责任。而过失相抵是一种损害赔偿规则，其理论依据是公平责任原则。若对损害的发生或者扩大受害者存在过错，根据自身过错和原因力大小可以抵消损害责任，即侵权人只须承担部分责任，以实现结果正义。

第二，适用范围不同。自甘风险的适用范围被法律明确限定在了“文体”领域。过失相抵适用范围比自甘风险原则要更广，除了文体领域，环境污染、交通事故、饲养动物责任等领域

同样适用。

第三，过错程度不同。自甘风险对过错程度要求较高，侵权人主观上属于故意或重大过失的，不适用该规则。此外，对受害者是否存在过错未做具体要求。而过失相抵要求侵权人与受害人对损害的发生均有过错，均负有对受害人人身财产权利的注意义务，这里的错程度比自甘风险要求低，只需一般过失以上。

第四，法律效果不同。过失相抵属于损害赔偿规则，其法律效果并不能完全免除一方责任，要根据当事人双方的过错比例来认定行为人应当承担的损害赔偿责任。自甘风险作为一种免责事由，要么全无要么全有，致害人根据自甘风险规则来免除自己的侵权责任。[[7]]从适用顺序来看，过失相抵的适用往往是发生损害之后，而自甘风险则是在损害责任确定前。

二、 自甘风险的构成要件和适用范围

（一）构成要件
当前，学界关于自甘风险的构成要件存在不同意见。韩勇教授认为自甘风险构成要件为“第一，受害人要明知风险，这里明知为事实上知道和应当知道；第二，受害人自愿参与；第三，导致受伤的是活动固有风险，固有风险就是活动项目本来就具有的，难以避免的风险；第四，加害人没有无故意及重大过失。”[[8]]王利明教授认为自甘风险的构成要件为“第一，受害人必须完全意识到特殊活动的异常风险。第二，受害人自愿参加了极有可能造成损害后果的危险活动。第三，受害人的损害与其过错之间存在一定的因果关系。第四，行为人并非出于故意或重大过失造成了受害人的损害。”[[9]]张新宝教授认为自甘风险构成要件为“受害人适格、受害人知晓风险、受害人自愿参加。”[[10]]结合上述学者的观点及民法典的规定，本文认为自甘风险的适用应当具备以下几点构成要件。

1、受害人明知风险存在
首先，文体活动参加者必须完全清楚其所实施行为潜在的危害并对该危害作出科学合理的评估。相比之下，自担风险对受害人的风险认知并不考察，只要受害人进行了该类活动，风险都必须由受害人自行承担。

　　其次，受害人应当对风险发生的可能性有清楚认知，这是该规则与受害人同意之间重要区别。但活动参加者对于风险可能会导致何种损害以及发生几率并不清楚。因此需要对受害者主观层面是否具有知情要素做精准判断。

2、受害人自愿接受风险
　　受害人自愿接受风险是自甘风险规则的重要内核。对于“自愿”这一因素，杨立新教授认为包括积极和消极要素两个方面，其中前者是指受害人通常采用明示或者默示形式自愿接受并承担风险。受害人参与明知存在风险的活动，即是通过默示形式自愿接受风险并承担可能发生损害后果；而消极要素指非因道德责任感或立法规定而自愿接近某一特定危险，如医护人员的职务救护行为。类似行为不在自甘风险的范围之内。另外，是否存在可替代性选择也是判断受害人是否属于自愿接受风险的重要因素。

　　风险承担应当受参加者可预见性的限制，也即未超出受害人所能预见的范围。[[11]]文体活动的参赛者赛前作出的自愿接受风险的意思表示应当是结合场所、参赛者水平、活动性质等正常条件下的风险，而不是接受比赛过程中所有的风险。

3、损害系固有风险现实化的结果

固有风险是一种客观性风险，具有不可避免性和不确定性。在如何认定固有风险的问题上，我国《民法典》对此并未详细说明。而其他国家对于固有风险的认定主要可以分为法院裁决法和立法举例法。[[12]]法院裁决法是指法官依职权对体育项目的固有风险进行判定。该方法依赖法官对体育活动的知悉程度，虽然灵活性较高，但认定标准难以统一。立法举例法是指以法律条文的形式规范固有风险认定标准。该认定方法明确、具体、详尽，但无法完全列举存在的所有固有风险，认定过程中需要法官继续行使自由裁量权。

4、加害人无故意或者重大过失

受害人因行为人的故意或重大过失遭受损害，不是自甘风险，应当属于故意侵权或者违反注意义务。例如在抢球过程中故意将受害人的脚趾踩断等行为造成损害时，加害人属于故意侵权，需要承担责任。判断行为人是否为故意或重大过失比较困难。文体活动具有爆发性、力量性、对抗性等特点，损害的发生往往在瞬间。一般来说，故意侵权行为通常导致明显的伤害结果，而在行为人以客观上合理合规的方式掩盖故意侵权的情形下，法院在案件审理中就难以判断行为人主观状态。

（二）适用范围

1、“文体活动”的认定

传统民法认为，自甘风险的适用范围是“原可能预见损害的发生并甘愿冒损害发生的危险活动”，或者“受害人事前知晓某种行为可能存在风险、造成损失或者事故”的活动。[[13]]《民法典》第176条明文将自甘风险规则限定在“文体活动”领域。“文体活动”包括文化活动、体育活动等。其中，文化活动主要包括如相声、小品等风险性较低的表演，也包括杂具有一定的风险的文化活动，如武术表演。体育活动同样存在风险程度不一的活动种类，比如冰壶、曲棍球比赛等。上述活动均是自甘风险规则的适用对象。需要注意的是，“文体活动”并不包括违法法律、行政法规及公序良俗禁止的活动，如封建迷信活动。
    2、

“一定风险”的解读

很多学者认为此处的“一定风险”是与高风险、低风险相对应的，意在排除自甘风险规则在具有高风险和低风险的文体活动中的适用，这显然与自甘风险规则的立法目的相违背。根据《民法典》以及日常生活对“一定风险”的理解，本文认为“一定风险”应当指向是文体活动本身所固有的风险。固有风险是在社会理性人所能预见的范围内，由文体活动本身的性质及特点决定的活可能害及人身安全与健康的危险性。文体活动中的固有风险与日常生活中的一般风险并不相同。若损害结果的发生并非因活动本身固有风险所致，则属于一般的侵权责任。司法实践中如何准确把握固有风险的内涵就显得尤为重要。

三、自甘风险法律适用中的不足与完善建议

（一）自甘风险法律适用中的不足

1、“文体活动”范围不明确

现行《民法典》对自甘风险的适用范围严格限缩在“文体活动”这一领域。但具体到什么是文体活动，文体活动具体包括哪些等问题，立法机关还未进行解释说明，司法机关也未出台相关司法解释。这就使得在司法实践中，法官判定案件没有统一的法律解释做指引，仅能依靠个人对文体活动的理解来判断，很容易造成法官拥有过大的自由裁量权，导致自甘风险规则的滥用。

除此之外，在自甘风险的适用场合这一问题上也未达成一致。有观点认为，自甘风险活动的适用范围也可以是实现锻炼、放松和愉悦身心的休闲类活动，包括日常训练。[[14]]例如搏击运动作为高风险运动，在日常训练中的危险程度要甚于正式比赛。因为训练中要针对一些高难度、高风险的技术动作，如果日常训练中排除适用自甘风险规则显失公允。[[15]]但也有相反观点认为，自甘风险规则适用范围不包括日常练、教学等，仅适用于体育赛事等活动类型，原因在于教学过程不同于比赛，风险是能够可控的。[[16]]

2、活动组织者的责任不明确

根据《民法典》第1176条第2款的规定，活动组织者如果未尽到相关的安全保障义务，就可能面临承担侵权责任的风险。关于活动组织者履行安全保障义务与否对于参与者是否构成自甘风险这一问题，有观点持否定态度，认为活动组织者是否履行安全保障义务只对造成的损害结果是否需要承担责任产生影响。相反观点认为，安全告知、风险提醒是活动组织者应尽的义务，上述义务没做到位，参与者可能对风险认识不到位，不能完全体现其“自愿性”，故而坚持活动组织者履行安全保障义务受是受害者构成自甘风险的前提。[[17]]

《民法典》第1176条明确了文体活动组织者负有安全保障义务，应当对参与者的人身财产安全负责。但对于组织者应当履行安全保障义务的具体内容没有释明。法院应当根据具体案件事实，认定组织者是否完全尽到安全保障义务，从而作出公正判决。

3、免责协议效力认定标准不完整

在《民法典》中规定自甘风险规则，就意味着法律应承认免责协议的法律免责效力，尤其是体现在明示自甘风险中。但是在司法实务中，多数法院都认为事先签订的免责协议无效，其中主要原因如下：第一，通过事前约定受害人放弃对自身的损害赔偿请求权，该免责协议与《民法典》第506条相冲突，有些法院据此将免责协议中明确列出的活动风险，以及可能由该风险造成的损害后果都认定是归属于“造成对方人身伤害”之中，以此来认定该免责协议无效。第二，组织者和管理者制定格式合同的过程中，通常会加入免责条款的内容。此种情形容易造成法院以格式合同中的免责条款是格式条款，是法律规定的当然无效的情形，且不能做到保障另一方当事人的利益为理由，判定免责条款无效。第三，免责协议的签订双方可能存在着地位、经济能力等方面的差距，只通过免责协议的内容确定缔约人是自愿状态并非准确无误。在这种情况下，法院通常会将公正天平向弱势一方倾斜，认定免责协议无效，判决双方当事人对损害结果共同分担，以此变相地减轻受害者损害责任的承担。

4、未成年人主体是否适格

未成年人具有一定的特殊性。由于未成年人在自我保护及避免对他人权益造成侵害方面存在明显欠缺，致使各种程度的运动伤害事故屡屡发生。未成年人是否适用自甘风险，学界尚未达成统一意见。

由于法律层面未有明确规定，尚未建立统一的裁判标准，致使实践中不同的法院持不同的观点，导致“同案不同判”的现象时有发生。大多数法官认为未成年人并非完全民事行为能力人，缺乏对风险的独立判断能力，因此未成年人不适用自甘风险规则。在笔者看来，基于对未成年人合法权益的保护，法官在实际审理案件中要充分考虑体育运动的特征、运动风险识别与防护对不同年龄人要求的差异，根据具体案件事实，区别对待。

（二）对自甘风险适用的完善建议

1、明确“文体活动”的具体范围

一是积极出台相关司法解释。自甘风险规则起源于古罗马时期，法律渊源悠久，理论基础翔实。一句法律条文并不能明确其适用对象、适用范围与构成要件。通过出台必要司法解释对法律条文进行具体释明，有益于解决实务中相关问题。
　　二是发挥指导案例的启示、规范功能。指导案例能够弥补法律没有明确规定的边缘性问题的法律问题，

对审判人员的法律思维与裁判方法提供了参照借鉴。指导案例使得法官在案件的审理过程中注意避免对适用范围作扩大解释，从而最大限度的实现自由裁量权，有效避免裁判不统一、不规范，同案不同判的司法现象的发生。

2、明确活动组织者的责任

笔者认为，活动组织者应尽的安全保障义务主要包括以下几点：

第一，风险告知义务。对于风险程度较高或者关注、了解甚少的活动项目，活动组织者应当积极履行风险告知义务，对需要注意的事项告知所有参与者。第二，安全保障义务。在活动过程中，组织者或管理者应当尽到在涉及危险领域时有必要设置防护栏、放置指示牌，以及提供场地、器械等设施，确保使用者知晓相关使用方法等必要的管理义务。[[18]]第三，及时救助义务。一旦发现参赛者出现意外情况，活动组织者应当立即采取应对措施，对受害者进行救助，以防止损害结果扩大。此外，为减轻活动组织者可能承担的损害赔偿责任，笔者认为，可以引入社会风险保障因素，要求或者代替活动参与者购买适当的赛事保险是不失为一个明智选择。

3、肯定明示自甘风险中免责协议的有效性

一份有效的免责协议必须满足当事人主体适格、意思表示真实和内容不违反法律规定及公序良俗等条件。此外，认定免责协议是否有效，以下两个问题需作特别强调。一是针对格式合同中的免责条款，提供一方当事人是否尽到了必要的解释、说明与提示义务，是否使相对方明确知悉免责条款的表现形式。二是免责条款的内容不能完全免除合同一方当事人的责任，同样也不能完全消除当事人的民事权利。

参考美国对自甘风险的类型划分方式，认定明示自甘风险为免责协议。我国现行法认为，免责协议与受害人同意两者类似，均属事前的权利放弃，为此可免除责任承担，但当前立法实践仅肯定了受害人同意的有效性。笔者认为，《民法典》第506条适用条件过于严苛，不适用于文体活动。将固有风险限定于免责协议之中有助于免除损害责任的承担，有利于更快更好发展社会性体育运动。

4、明确未成年人自甘风险规则的适用范围

首先，可以通过划分年龄层次的方式解决。未成年时期是自然人心智迅猛发展的时期，而心智是否成熟以及成熟的程度多少在每个年龄阶段都存在明显不同。[[19]]《民法典》可以通过出台相关司法解释具体释明：无民事行为能力人由于智力发育不成熟，对风险的认知与辨别能力明显不足，只能由其法定代理人代理实施民事法律行为，不宜适用自甘风险。而限制民事行为能力人，具有一定的风险别别能力，可以实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

其次，结合个案事实进行谨慎判断。除了心智成熟度（年龄）因素，对未成年人风险认知能力判断还应当考量以下因素，如：未成年人是否接受过专业训练、其年龄与所参加的体育运动的危险性是否匹配等。第一，在职业体育比赛中，未成年对体育比赛固有风险的知悉程度和预见能力较强，且配有专业裁判，应适用自甘风险规则。第二，在业余体育比赛中，法官应当综合考量未成年的兴趣爱好以及对所参与比赛项目的知悉程度，综合判断是否适用。

四、总结

自甘风险规则的确立，体现了尊重个体自由、合理分配风险责任的理念，对社会活动及法院裁判有着重要的意义。有利于进一步保护文体活动参与者、组织者的共同权益，也进一步推动了全民文体事业的新发展。本文期待，随着对自甘风险规则的深入探究，其司法适用能够日益完善。

参考文献

作者简介：李晓杰（1993.11-），女，汉族，吉林桦甸人，法律硕士，沈阳师范大学硕士研究生，研究方向：民法。

[[1]] [英]彼得·斯坦,王献平译.西方社会的法律价值[M]. 北京:中国法制出版社,2004.

[[2]] 杨立新,李怡雯.中国民法典新规则要点[M]. 北京:法律出版社,2021

[[3]] 王利明.侵权责任法研究[M]. 北京:中国人民大学出版社,2011.

[[4]] 王泽鉴.侵权行为[M]. 北京:北京大学出版社,2011.

[[5]] 程啸.侵权责任法[M]. 北京:法律出版社,2021.

[[6]] 汪传才.自冒风险规则:死亡抑或再生？[J]. 比较法研究, 2009(05).

[[7]] 赵毅.运动伤害免责的罗马法基础[J]. 体育与科学,2017(01).

[[8]] 韩勇.《民法典》中的体育自甘风险[J]. 体育与科学,2020,41(04).

[[9]] 王利明.论受害人自甘风险[J]. 比较法研究,2019,(2).

[[10]] 张新宝.侵权责任法[M]. 北京:中国人民大学出版社,2020.

[[11]] 杨立新,郭明瑞.<中华人民共和国民法典-侵权责任编>释义[M] .北京:人民出版社,2020.

[[12]] 杨艳.侵权法上自甘风险规则研究[D]. 吉林大学博士学位论文,2016.

[[13]] 杨立新.自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用[J]. 东方法学,2021(04).

[[14]]陈光辉.侵权法领域自冒风险规则的法律适用—以费佳萍诉周旭东身体权纠纷案为例[J]. 法律适用,2017,(24).

[[15]] 孙思琪,金怡雯.自甘风险规则对于搏击运动的适用与嬗变—基于<民法典侵权责任编草案>第954-1条的分析[J]. 天津体育学报,2020,(02).

[[16]] 石佳友.侵权责任制度的重要完善—评“民法典侵权责任编（二审稿）”.

[[17]] 张平华.民法典侵权责任编制定[J]. 财经法学,2018(06).

[[18]]刘小璇.论公共场所管理人的安全保障义务[J]. 中国社会科学院研究生学报,2021(02).

[[19]]李延瞬.论未成年人隐私权[J]. 法制与社会发展,2015(06).