违反强制缔约的民事责任分析

违反强制缔约的民事责任分析

李娟

广东广和律师事务所   广东深圳  518003

【摘 要】强制缔约制度是对于合同自由原则的突破，体现了社会本位主义的立场，对于违反强制缔约的行为需要承担相应的民事责任，然而就现有的侵权责任、缔约过失责任、违约责任而言，并不能够满足违反强制缔约责任的制度设计需求，因此需要构建新型的责任体系以满足其需求。

【关键字】社会本位 强制缔约 新型责任

一、强制缔约的法理基础

强制缔约作为对合同自由原则的突破，其法理基础，运用康德的自然的义务、自愿的义务、团结的义务[1]能够给出很好的回答。

1、自然的义务。其内涵主要是指所有人生来便负有的对他人的义务，即每个人只能在自己的权利范围内进行活动，人与人之间处于一种静止的状态，互不干涉彼此的事务，也即一种人与人之间互相不作为的义务。在这种状态之下，人处于自由的状态：按照内心的道德律令所作出的选择、“你所欲为之亦他人欲为之”。

2、自愿的义务。在自然的义务的基础之上，人与人之间如果想跨出自己的权利范围而在社会中与他人发生接触即到别人的权利范围之内必须经过相对方的同意这样的行为才具有正当性，此时便会发生自愿的义务。此义务主要追求的是各种社会活动中的互惠性，因此其适用范围有限。自愿义务的体现主要表现为支撑财产关系的伦理道德——契约法上的交易自由、意思自治的基本原理就在于对自愿道德义务的保护。

3、团结的义务。在自愿的义务的基础上，一个个体作为社会中的一员，被社会赋予了特定的角色，其在演绎这个角色的同时必然要遵循特定的道德伦理，从而使其被赋予的角色与社会的发展相适应、相协调，这种道德伦理便是团结的义务。按照不同的角色所赋予的道德伦理做出自己的选择，强制缔约的法理即在于此。

二、违反强制缔约的法律责任

（一）缔约过失说

王利明教授主张将违反强制缔约义务的责任归入缔约过失责任体系，其主张的理由在于：第一，违反强制缔约义务发生在成立合同之前，与缔约过失发生的阶段相同；第二，违反强制缔约同样会产生信赖利益的损失，在强制缔约中，一方会信赖另一方会与其订立合同，并因此而支出各种费用。

上述主张有其合理之处，不妨进一步对于缔约过失的要件予以分析，验证此说是否正确。缔约过失责任的构成要件包括以下四点：1、当事人都参与了合同缔结前的协商或者准备。以此点分析强制缔约，如果当事人违反强制缔约，必定是没有要约或承诺，既然当事人都没有参与要约或承诺也就难谓当事人参与了合同缔结前的准备或协商，同时，不难看出，当事人没有参与到合同缔结的准备工作中去也就证明当事人根本就没有订立合同的意愿，所以就无所谓缔约前的协商，此缔约过失的前提便不成立。2、一方违反诚实信用原则。缔约过失责任的成立必然要求有一方违反了诚实信用原则，而在强制缔约中，一方的强制缔约义务一般都来源于法律的规定而非诚实信用原则的要求，由此可以看出强制缔约义务与缔约过失的根据存在差异，因此，缔约过失难有适用的余地。3、缔约过失要求一方当事人必须因为相对方的行为而受有损失，大体包括为了缔约而支出的各项费用和因此而丧失的各项机会利益损失。在强制缔约中，纵然一方违反规定没有履行缔约义务，但是另一方一般却不会因此而遭受什么实际的利益损失，并且可以很快找到替代方与其缔约从而使自己的利益得到维护。从这一点看，违反强制缔约适用缔约过失责任也有不妥之处。4、缔约过失一般也要求相对人主观上具有违反诚实信用原则的故意，即主观上具有过错，而违反强制缔约则不要求其具有过错。

（二）侵权责任说

有学者认为强制缔约制度所追求的保护目标是处于弱势的相对人的一种利益，即其对于社会生活的基本需求，并不是为了保护弱势一方的某种具体权利，因此，对于强制缔约责任的违反应该承担相应的侵权责任。该学说在我国台湾地区被广泛采用，并且有相关的立法作为支撑，我国台湾地区民法第184条第2项规定“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”此即为承担侵权责任的依据所在。

以上的学说有其合理之处，能够为我国违反强制缔约的法律后果的性质的讨论提供必要的理论支撑，但如同缔约过失责任一般，必须对其进行更加深入的分析，才能更好地理解与把握。

（三）违约责任说

强制缔约虽然依据法律规定具有一定的强制性，但是其仍然要经过要约与承诺阶段，也就是说在强制缔约的情况下，当事人之间订立合同的过程与普通的合同订立过程几乎无异。是否因此就可适用违约责任对于违反强制缔约的行为进行定义？对此，要经过以下分析方可得出结论。

第一，适用违约责任的前提就是合同已经成立，如果合同没有成立则断无违约责任的适用余地。而在强制缔约中，如果负有强制缔约义务的一方违反其义务，则就没有合同成立的余地，既然合同都没有成立便没有了违约责任的适用。第二，违约责任的承担适用的是无过错责任，也就是推定违约方具有过错，如果违约方不能证明其有不可抗力此种免责事由则其就要承担违约责任，从举证责任方面进行考虑显然违约责任对于弱势方式有利的。第三，违约责任通常的补救方式是实际履行，当违反强制缔约之后如果责任的承担方式是实际履行的话，这对于强制缔约制度设计目的的实现是相当有利的，从这个方面进行考虑，定性为违约责任也是适当的。

综上所述，适用违约责任无论是在举证责任还是在责任的承担方式方面都显示出了其优势，但是，对于违约责任的适用前提即合同已经成立还需要探讨，如果认为强制缔约使合同自动成立则违约责任就有其适用的余地，如果认为强制缔约不会导致合同自动成立则违约责任便没有适用的余地。

（四）新型责任说

经过对于缔约过失责任说、侵权责任说和违约责任说的分析不难看出每种学说都有其合理之处，但也有其难圆自说之处，在这种情况下新型责任说应运而生。 对于新型责任说，有很多学者对其予以了总结，概括来说，新型责任有三个构成要件：1、要约人的要约合法可能；2、受要约人具有强制缔约义务；3、受要约人拒绝承诺。[2]

三、违反强制缔约的责任构建

经过上述对于违反强制缔约责任的探讨，我们不得不承认将违反强制缔约的责任独立于侵权责任、缔约过失责任、违约责任，从而将其作为一个全新的责任，不失为一个明智地选择，其任的构成要件如下。

（一）要约人的要约合法、可能

要约合法，是指要约必须要符合法律法规的规定，其内容不违反公序良俗，不侵害第三人的利益，并且具有一定的合理性。要约可能是指要约的要求具有可满足性而不是毫无根据空穴来风。不可能为之便不可要求为之。

（二）受要约人具有强制缔约义务

受要约人必须是根据法律及相关规范负有强制缔约义务的人，如果一个主体并没有负有上述义务，则其不可能作为适格的责任承担主体。

（三）受要约人拒绝承诺

受要约人如果根据法律及相关规范已经履行了承诺的义务，则其就已经履行了其义务，也就无所谓承担责任。无论受要约人如何拒绝承诺即无论其采取明示亦或是单纯的沉默，只要其没有与相对方签订依照法律规定应该签订的合同，其便应该承担违反强制缔约的责任。

四、小结

强制缔约制度的设计目的在于保障弱势群体的利益以保障其基本生活，对于违反强制缔约的行为只有承担合理而且有补救可能性的责任才能更好地维护社会公众的权益。然而，通过运用侵权责任、缔约过失责任、违约责任不能够很好地兼容包含违反强制缔约的责任，因此，可以构建新型的责任体系以满足强制缔约制度的设计要求。

参考文献：

[1]孙学致：“法匠学堂”合同法讲座【001】.

[2]任毅：《违反强制缔约义务之民事责任研究》，《大连海事大学》2008年。

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