最高人民法院指导性案例的司法适用——基于法学方法论的思考

最高人民法院指导性案例的司法适用——基于法学方法论的思考

高子涵

华东政法大学  上海市  200042

一、问题的提出

毋庸置疑，我国一直是崇尚成文法的国家。成文法本身存在不周延性、滞后性等难以克服的局限性。为弥补制定法的漏洞，指导抽象法律规则的具体适用，我国司法机关从上世纪八十年代起便致力于探索有中国特色的案例指导制度。案例指导制度以总结司法经验,落实“同案同判”，统一司法适用为逻辑起点,通过归纳裁判要旨，指导类案裁判以提高司法效率。[1]最高人民法院通过遴选各级地方法院选送的新型案件、疑难案件等典型案例，将其中已发生法律效力、社会效果良好的示范性裁判确定为指导性案例并公布。

指导性案例体现出我国法治建设重心由立法中心主义向司法中心主义的转变。[2]然而，当下案例指导制度的实践存在“危险”，司法人员参照指导性案例时倾向于直接参照适用裁判要旨和判决结论,极易忽略个案事实差异，陷入“结论指导”误区。此举使得案例指导制度的运行逐步偏离“思维指导”的制度目标,日益演变成事实上的“结论指导”,甚至于使指导性案例呈现出实质性的造法功能。[3]指导性案例的“裁判要旨”具有何种法律拘束力？最高人民法院指导性案例“参照力”的程度是如何把握？这类有关指导性案例的法源性地位、功能定位等的问题在当下饱受争议。因此，有必要从法学方法论角度探讨指导性案例的司法适用，明确其法律定位，以期固守案例指导制度之本色，避免走入“司法造法”的误区。

二、指导性案例在司法适用中的意义

（一）指导性案例是实现公平正义的需要

法律适用的过程就是对法律进行解释的过程。审判过程中，对法律进行“解释”的主体无疑是法官，法官拥有一定的自由裁量权。但是，由于不同法院、不同地区的法官对法律条文的理解及适用存在差异，“同案不同判”现象在所难免。诚然，细化法律规则的司法解释能够为法官适用法律提供一定的指引，但其仍是脱离具体案件事实的抽象规定，本身适用时仍然需要再解释。制定法与司法解释之间遵循的“从抽象到抽象，从一般到一般”的逻辑显然无法实现由一般对个别的指导。

在法律适用过程中，在公正与权限之间，法官被期待着及时地解决纠纷以维护公平正义。显然，指导性案例的出现为缓解“同案不同判”提供了路径。最高人民法院《＜关于案例指导工作的规定＞实施细则》中第九条至第十一条特别强调与指导性案例相类似的后案，在援引指导性案例释法说理时应当一并援引其对应编号，并参照其裁判要旨做出裁判。指导性案例的核心价值在于“总结审判经验，统一司法适用”，其对同案同判的追求是审判内涵中的司法精神与公平正义的自然延伸。[4]指导性案例可以结合个案事实进行具体解释，总结裁判要旨，为法官在特定案件中行使自由裁量权提供了尺度，有助于确定裁判规则，引导后案法官作出公正裁判。

（二）指导性案例符合目前司法实践的需求

社会发展日新月异，社会关系日益复杂，层出不穷的新型案件对司法实践提出了更高的要求。传统法学研究将重心锁定于理论的自洽，着眼于法律的一般化与普适性，而对于特殊、疑难案件中恰当法律规范涵摄具体法律事实的问题鲜有关注。

一般而言，对于简单、典型的案件，可以直接根据案件事实与法律规定进行演绎推理，得出较为合理的判决。但是，成文法具有滞后性，对于社会发展过程中出现的新型案件与疑难案件，原有法律规范中的概念、形式特征等不能完全涵摄此类案件，通过“三段论”的演绎推理无法进行恰当的法律适用与周延的逻辑分析。实践中，法官审理案件时既要遵从制定法的立法宗旨，又要兼顾个案差异，在这种情况下，指导性案例应运而生。指导性案例突破了适用法律时非此即彼的思维模式，运用类比推理寻找新型案件与法律规定的交点，为案件合理裁判寻找依据，通过法律适用扩张了法律规范的包容性。[5]法官可以参照指导性案例结合具体案件事实进行类型化分析，寻找其共同点，结合对案件事实的法益衡量与价值判断，运用类比推理得出恰当的法律适用结论。指导性案例为法律规范注入灵活性，帮助滞后、稳定的法律规范适应复杂多变的社会环境，为法官在裁判中更理性地平衡各方利益奠定了方法论基础。

三、指导性案例在司法适用中的风险

（一）指导性案例“参照力”程度的考量

我国传统法律渊源主要包括宪法、法律、行政法规、国际条约等，立法未对指导性案例的法源性地位作出规定。在司法领域，最高院《关于案例指导工作的规定》提出对于最高人民法院发布的指导性案例，法官裁判时“应当参照”。通常，确定法源时需要考虑两个因素：一是某项内容的制定主体，即“制度性权威”，二是某项内容效力高低，即是否具有拘束力。[6]指导性案例由最高人民法院发布，具有“制度性权威”；同时，最高院明确指导性案例“应当参照”，具有拘束力。由此，指导性案例具备成为法律渊源的形式要件，表面上似乎获得了法源地位。然而，立法并未以明文规定指导性案例的法律地位，即便指导性案例具备法律渊源的形式要件，其相较于规范的法律条文而言，仅发挥辅助性作用，用于填补成文法律的漏洞。

最高院虽提出对于指导性案例“应当参照”，但切勿忽略“基本案情与法律适用相似”这一前提。指导性案例事实上具有中等程度的规范效力，它不属于在任何情形下都必须适用的法源。在不与制定法、司法解释抵触的情形下，法官应当参照与所审理案件相似的指导性案例作出裁判。指导性案例的主要作用应当是解释、细化法律规则，其实质在于总结司法经验，而非创制法律规则。基于此，对于指导性案例要掌握其适用程度的问题，即其“参照力”程度，必须厘清其与一般性法律规范间的界线。

（二）“同案同判”不同于“同类同判”

最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条指出：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”[7]适用指导性案例的核心问题之一便是如何实现指导性案例承载的“同案同判”的司法追求，那么，如何判断“同案”？又如何做到“同判”？

在参照适用指导案例时，当前司法实践中存在个案规则“大前提化”的倾向。部分法官审理案件时直接适用指导性案例中的裁判要旨，直接判断待决案件是否具备裁判要旨中的事实要件，而未围绕待决案件的争议焦点，忽略具体案件事实的差异。“同案同判”不同于“同类同判”，指导性案例本质上是为了解决个案，法官所考量的也是个案中当事人的具体利益。裁判要旨与裁判理由相结合，才可以创制出裁判规则。脱离裁判要旨，指导性案例的“指导性”将无从谈起；脱离裁判理由去适用裁判要旨，指导性案例将失去“同案”的必要前提。指导性案例针对于个案，着眼于特定情形，即便是同类案件，也只能借鉴其论证思维、司法精神，不能将其裁判要旨全盘适用，忽略个案差异。

（三）法官创设一般性规则的过程中存有局限性

指导性案例的适用主体是法官，参照指导性案例审理案件的过程，也是法官对法律进行解释的过程。那么，这一过程是否能视为是法官创设一般性规则的过程呢？答案是否定的。原因在于法官缺乏类似于立法者那样对社会不同利益状态全盘的考量，也缺乏对于社会结构的一般性认知。

在指导性案例的适用中，裁判要点对于具体法律条文的适用和理解是必须遵守的，隐藏于指导性案例中的法律适用方法与社会价值往往难以发掘，绝大部分法官也难以延伸出其中的价值利益。在指导性案例形成过程中，不可否认，法官都有很强的问题意识，能把握实践中的问题。但是，个案经验无法等同于集体经验，问题看的是否准确，指导是否具有针对性，很大程度上与法官对案件的理解程度及维度有关。受主观因素、地区环境影响，法官对同一案件可能会产生不同理解，作为指导性案例的案件由不同地区、不同层级法院的法官审理可能会得出不同判决结果。由此，法官无法拥有像立法者那样全盘的考量，在创设一般性规则中不可避免地具有局限性。

三、应慎重对待指导性案例

基于前述讨论可知，我国立法并未明确指导性案例的法律地位，故指导性案例并非正式的法律渊源，但在司法实践中，指导性案例具有法律渊源的功能，可以为相似案件的裁判作出指引。事实上，就法教义学的立场而言，指导性案例中所蕴含的“裁判规则”也不过是个案中法官对于现行法的陈述。此等陈述并不必然因其指导性案例的地位而获得不容置疑的正当性，法官基于其职责仍需在个案中提出自己对于现行法的陈述。如拉伦茨所言 “法律中的规范只是裁判活动的出发点, 个案所归属的规范必须由法官自己来形成。”[8]由此，法官对于参照适用指导性案例的程度把握至关重要，必须对指导性案例的法源性地位与功能性定位有正确认识，在司法实践中谨慎适用。不容置喙，指导性案例不能直接作为裁判依据，而应由法官在具体适用时将其作为裁判理由予以援引。

从表面来看, 指导性案例最大的意义在于对过往司法审判经验的总结与回顾, 从中读取最真实的司法需求, 不断靠近“行动中的法”，进而提升司法人员的审判技术与逻辑思维。究其本质, 最高人民法院公布指导性案例时列明裁判要旨、说明理由并辅之以法律，其旨在实现司法的技术化与标准化。[9]换言之, 即通过提炼司法经验, 树立司法权威, 增强民众的法治信仰,统一司法适用, 达到最低限度的公平正义。依循案例指导制度的司法精神，追求司法统一适用时，必须警惕因过分强调指导性案例裁判要旨的适用而忽略个案实质正义的风险, 必须防范“司法造法”的潜在危机。法官参照适用指导性案例时，不能将其看作是一种新型“司法解释”，更不能把其作为法律规范，而应当正确认识指导性案例的方法论价值，即通过参照指导性案例改变法官固化的审判思维，从中学习判决产生的思路和司法技巧以提升自身素质。

复杂多变的社会环境对司法实践提出了愈发严苛的要求，法律所追求的公平、正义等价值不在于看得见的法条和理论，而在于以被公众看得见的方式坚守和实现，这恰恰需要司法者公正司法。指导性案例将激发司法者的积极性，促使其在面临疑难案件时主动探究案件事实的法律适用，切实遵循最高人民法院对指导性案例“应当参照”的要求，以推进“同案同判”。

[1] 孙跃：“指导性案例何以作为法律渊源？——兼反思我国法源理论与法源实践之关系”，载《南大法学》，2021年第1期。

[2] 薛波：“后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论”，载《河北法学》，2021年第39(02)期。

[3] 向力：“最高人民法院冠名典型案例的功能分析——以‘一带一路’典型案例为样本”，载《法商研究》，2021年第38(02)期。

[4] 孙跃：“法源理论视角下的指导性案例研究”，山东大学【博士学位论文】，2020。

[5] 张骐：“论裁判规则的规范性”，载《比较法研究》，2020年第4期。

[6] 雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，载《中国法学》，2015年第1期。

[7] 杨知文：“指导性案例裁判要点的法理及编撰方法”，载《政法论坛》，2020年第38(03)期。

[8] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》, 陈爱娥译, 商务印书馆出版社2005年版, 第15页。

[9] 孙跃：“指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善”，载《法学家》，2020年第2期。