关于公司股权设计的理论和实践浅析

关于公司股权设计的理论和实践浅析

万林

贵州听和律师事务所 贵州贵阳  550025

前言：世事看透，江湖上潮起潮落，什么恩怨过错，在多年以后，谁主沉浮？执业过程中，见证了企业家的成功，也目睹了商场如战场不见硝烟的战争。从借贷变成股东，从兄弟反目；姊妹“一姐”相争，好友情面忠义四方，到最后牢狱之灾这些反面的案例，再到“海底捞”好友之间的相互成就、“宝万之争”的“门口的野蛮人”启示，均涉及股权架构的设计，商业领域的决策，无对错之分，仅有角度之分。

本文在此，就股权设计基础理论结合实践与诸君分享。

股权设计就是公司组织的顶层架构设计，战略和商业模式解决做什么、怎么做，而股权设计能够解决谁投资、谁来做、谁收益、如何分的问题。公司早期股权结构不合理，会影响到投资人的进入。合伙人股权利益分配，关乎人性心里底层的贪嗔痴（贪婪，对未来不确定性的恐惧等）。有质感的合伙人股权产品设计，应该是艺术与科学的交汇点，可以顺乎人性的贪嗔痴。在过去，是创始人单干制；在现在，提倡合伙人兵团作战。在过去，利益是上下级分配制；在现在，提倡合伙人之间利益分享。在过去，职业经理人用脚投票；在现在，提倡合伙人之间背靠背共进退。谈及股权设计，就得先从公司和股权的基础理论开始。

一、公司

现代意义上的公司，是指一般以营利为目的，从事商业经营活动或某些目的而成立的组织。根据我国《公司法》（2006年1月1日起施行），公司其主要形式为有限责任公司和股份有限公司。根据《民法通则》第三十六条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”和《民法典》第五十七条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。以及《公司法》（2018年10月26日修订）第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”两类公司均为法人，投资者可受到有限责任保护。它是适应市场经济社会化大生产的需要而形成的一种企业组织形式。从根本上讲，法人与其他组织一样，是自然人实现自身特定目标的手段，它们是法律技术的产物，它的存在从根本上减轻了自然人在社会交往中的负担。法律确认法人为民事主体，意在为自然人充分实现自我提供有效的法律工具。通常在和部分非法律专业的企业家在交流过程中，他们习惯地把公司法定代表人称之为“法人”。

二、股东、股份、股票、股权

    股东是指基于投资或者其他合法原因获得公司股权，对公司享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织。

    股份是股份有限公司股东持有的，构成公司资本的最小计量单位，也是划分股东权利义务的基本计算单位。

股票是指股份有限公司签发的证明其股东所持股份的凭证。股票是股份表现形式，属于可转让的有价证券。

股权是股东权利的简称，指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股权是一种复合型的权利，其中包括资产收益权、股权转让权、优先购买权、财产分配权，异议股东回购权、解散公司权、确定公司决议无效或撤销公司等的请求权，知情权以及质询权。

三、股权转让法律实践

在法律实践中，出于经营发展需要，可能会遇到“股权转让”的情形。所谓“股权转让”，是指公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。一般来说，企业进行股权转让，会有很多种可能。有的公司，转让股权的目的是改善财务结构，增加现股东收益；有的公司是由于经营有问题，股东或分家或撤资；有的公司想要通过股权转让来转嫁投资风险；也有的公司进行股权转让是由于公司有资金方面的需要，想通过股权转让获取一定的资金来解决自己的现金流问题。

当前，股权转让主要有两种方式，分别为：内部转让和外部转让。其中，内部转让是指股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。外部转让是指股东把自己全部或部分股权转让给一个原本不是该公司股东的人。通常情况下，内部转让只需要转让双方同意即可。外部转让则需要其他半数以上股东同意才行，而且其他股东具有优先购买权。

正因如前所述的需求，股权转让也会因各方面的原因给各给交易方带来不可预测或难以预测的风险。通常情况有如下体现：

（一）股权转让协议不规范产生的风险：

    1.没有订立书面的股权转让协议，或仅通过口头协议或股东会决议等形式而约定股权转让的；

    2.签署的股权转让协议存在瑕疵，委托代理人或代持人相关的权限不明或委托手续不明的；

    3.同时签订多份内容有冲突的股权转让协议，导致股权转让效力瑕疵的；

    4.股权转让协议用语不规范，表述不清晰，在履行过程中产生争议的；

    5.混淆公司转让和股权转让，股权转让的标的不符合真实意思表示的。

（二）股权转让的标的股权存在瑕疵而产生的风险，通常表现为：

    1.股权是夫妻共有或合伙共有财产，没有经过共有人的同意，导致转让效力有瑕疵的；

    2.待转让的股权上设立过股权质押等第三方权利，没有经过权利人的同意，使股权转让发生障碍的；

    3.转让方没有履行或没有适当履行出资义务，也包括在出资后抽逃出资，导致股权本身存在瑕疵而产生法律风险。

（三）侵害了股东优先购买权而产生法律风险

    1.没有对其他股东履行书面的通知义务，损害了其他股东的优先购买权或者没有全面、真实、按时地对股权转让的事项进行通知；

    2.虽然履行了通知义务，但忽视其他股东提出的异议或处理异议不恰当的。

（四）隐名持股的原因导致股权转让纠纷

    1.隐名股东以自己的名义签署股权转让协议，但显名或代持股东不配合办理变更登记；

    2.名义上的股东或代持者，未经实际权利人的同意和授权转让代持股权而受让方也不符合善意取得的条件；

    3.隐名股东和实际股东各自转让股权出现一股二卖的；

    4.用股权代持的方式作为股权转让实现的担保，但受让方对股权代持不认可，以此进行抗辩或者拒绝支付转让费用。

（五）审批和登记的原因造成的风险

    1.因为股权转让涉及的标的企业性质的特殊性，比如国有企业，股权转让没有进行相应的审核报批程序，而导致协议不能履行的，最典型的案件就是陈发树收购云南白药股权的案件；

    2.标的企业属于特定的经营范围，股权的转让需要有行业准入的限制或特殊的身份。

（六）原股东之间存在矛盾而使股权转让履行不能出现纠纷

    1.原股东退出，但没有按照相关的法律或协议约定办理，仅通过打欠条或者股东借款的方式退出股权的；

    2.原股东退出后导致公司的性质变化而转让双方未能引起重视，导致原股东退出后公司的组织不符合公司法规定的情形等情况。

（七）以融资或引入资本而导致的股权转让纠纷

    1.入股的形式不清晰，股权转让双方没有搞清楚是采用股权转让还是增资的方式进行公司的重组并购；

    2.在增资的过程中，各方以简单的比例计算股权转让的标的，没有考虑在增资以后引起现存股权被稀释而导致计算错误；

    3.双方为实现商业目的引入了股权回购条款，但在回购的条件设置上出现瑕疵或不能履行的；

    4.标的公司就股东对外转让股权提供了担保，但该担保未经股东会决议而导致担保无效的。

    股权制度是现代公司制度的核心内容，在市场经济的主体财产权的规制中，具有最重要的地位。公司的重组、并购很多都是以股权转让或一定形式的股权交易手段完成，从而使股权转让实现代表财产权流动、促进商业资本募集、优化资源配置等重要功能。

    为此，法务团队在股权转让时，必须充分地进行事前调查、商业尽调、转让结构设计、合同条款释明，要确保担保措施得当、资金流转路径清晰，对费用和相关税收成本应准确计算，并按规定履行登记手续，还要注意股权转让后的重整，如在股权转让后依法修改公司章程、议事规则等，使股权转让达到交易各方商业目的，实现和促进市场经济的合理资产配置。

四、关于股权设计的实践例证

（一）借钱变成股东之债转股致家族资产改姓

     2015年10月，有一名企业家的委托法务团队，对其债务进行重组，2015年9月底和这家企业的负责人第一次沟通，当时告诉法务团队对外的债务大概在7000万元，当时根据其中一个债权人的陈述，其可以拿出5000-7000万元来帮助化解该债务，2015年国庆之后，再次和该企业负责人进行实质对接，其告诉债务总金额经统计，大概在1.35亿元，出入预计300万～500万，法务团队再次和其中的主要债权人进行沟通，目前的债务量，其是否还继续提供资金，该债权人表示可以提供，但是需要债务人提供有效的担保，后来经过债务人和债权人商量，债务人同意将其名下的一家酒店公司和一家房开公司的股权先行过户给债权人，用于抵押，俗称“明股实债”，并签署相关股权转让法律文书，顺利办了两家公司的工商变更手续。

法务团队进场后，开始进行债权申报登记工作，经过一个月的债务申报，债务人的债权金额为1.85亿，在沟通会上，法务团队将此信息反馈给债务人以及提供资金的债权人，此时，该提供资金的债权人情绪一下失控，认为债务人故意隐瞒债务情况，在欺骗他，遂决定不再提供资金，并且退出会场，双方的关系一下陷入了尴尬和对立，而债务人两家公司的股权也已经办理变更，债权人此时还未出资金来化解债务，后来债务人向当地公安机关报案，称债权人诈骗其两家公司的股权。公安机关进入调查后，分别对法务团队和债权人进行询问，在该期间，债务人和债权人达成和解，又重新启动债务重组工作。但在此期间债务人的两家公司的股权一直处于债权人控制的阶段。

    因各种原因，最终本案债务重组，因债务人涉及非法吸收公众存款罪被判处刑法，债权重组的资产涉及刑事追赃。

（二）兄妹股权均等，决策僵局

    某新三板上市的公司，公司创始人为亲兄妹，在公司成立时，股权登记为各持股50%，哥哥担任公司董事长，妹妹担任总经理，相互配合经营十余年，在业界享有良好的声誉，二人决定进军资本市场，经过前期团队辅导，决定先在新三板上市，遂开启上市前的股改工作，引入新的投资人，两兄妹同等释放股权，在此次股改中，比较有特色的是两兄妹的股权都是释放给自己认可的团队，公司形成了以董事长和总经理分别为首的两个股东群体，在各种因素的加持下，新三板上市2年后，最终形成了以董事长为首的团队50%的股权与以总经理为首的团队的50%相互抗衡，互不支持，形成僵局达2年之久，期间无法形成有效的决议，疫情之后，双方相互妥协，才换回暂时的太平。

五、关于公司股权设计的实务理论

股权设计首先考虑的是己方处于合作关系中的位置，然后根据需求方的角度提出相应的设计方案，在公司经营过程中，股权比例的大小，往往与公司经营的决策权力有关，因此，在股权设计的实务中，通常会涉及独立控制权，相对控制权，一票否决的理论选择，不同的责任有不同的股权设计方案，所谓的独立控制权是基于股东持有公司股权67%以上，而相对控制权是股东持有公司股权51%以上，但不到67%，股东持有公司股权34%以上不足51%，通常被理解为一票否决权。在大型的股权并购过程中，还会涉及反收购条款的设计以及对赌条款的设计。因此，公司股权设计实践中应当交给具有专门知识且具有实务经验的人员进行处理，避免和减少本文所述的法律风险。

作者简介：万林（1984-），穿青人，贵州听和律师事务所主任。