论人类基因资源的跨国法律保护

论人类基因资源的跨国法律保护

朱志超

重庆大学法学院 

摘要：人类基因资源的跨国法律保护几乎是很多国家的热点问题。我国是人口基因含量最大，基因种类最丰富的国家，无可避免地卷入了这场国际纷争。因此，研究如何跨国保护问题迫在眉睫。要制定相关法律，控制基因的来源，保护资源拥有者的知情权，征得受访者的同意，强化这方面的国际合作，是至关重要的。

关键词：人类基因资源  国际社会  法律保护

近年，许多媒体新闻报道美国著名大学——哈佛大学为了长期研究哮喘等支气管炎症等疾病涉及的遗传基因的问题，和我国安徽某些资深医学机构达成了协议。研究疾病所要采取的样本十分繁多，数量将达几亿。如今仅研究安徽省的哮喘疾病就必须采集数万例相关基因样本，也就意味着将有数万安徽人参与调查研究。据报道，该项研究已获得一个美国投资公司过亿美金的投资，可见该项目在人类基因研究的重要性。采取血样是基因研究工作的重要组成部分，在该基因项目有巨大突破的同时，包括在美的《华盛顿邮报》和我国《南方周末》等诸多媒体在调查中都分别登出新闻，申明该项研究是通过合法渠道进行的采样工作。此类报道逐渐地解开了部分民众的忧虑和困惑，并表示了对该基因研究项目的支持。

我国是人口基因含量最大，基因种类最丰富的国家。由于我国庞大的人口规模、独特的地理形势和社会环境影响，部分地区的人口流动程度较小，居住人群较为固定，同时由于地形的封闭保持了基因的相对优质。由此，我国成为许多研究基因项目基因采样的理想之所。与此同时，我国针对基因保护的相关法律规定却不够完整具体。笔者认为，问题的解决有赖于从以下几方面着手：

一、控制基因的来源

许多研究项目的组织者为了控制成本及加速推进项目进展，往往拒绝对基因提供者告知基因采样的真实用途以及基因样本的去向，也会时常忽略基因提供者的知情权和同意权。基因是人类身体的重要组成部分，就像是一个毛孔，一个细小的毛发纤维均具有法律范畴内的可支配性，所以，基因具有法律意义。如果没有征得基因所有者的同意，基因的提取就可能侵犯当事人的知情权及人身安全权。由上可知，基因样本是法律保护的合格对象。基因所有权利的分配是基因提供者的责任，可以由他的意志在实践中发挥主导作用。二十世纪末颁布的《生物多样性公约》（以下简称公约）第15条明确表示，获取各国相关自然资源信息的权利必须明确，并且交由政府执行，遵循法律的有效制度。《公约》的第2条规定说明什么是遗传资源，遗传资源是指具有实际价值或者未来潜在价值的具有遗传特性的材料。遗传材料可以由植物，动物，或者微生物或者其他具有遗传能力的生物中提取。《公约》第3条规定，按照国家规定的法律法规，国家要按照合理的环境保护指标对资源进行有效采取，并且在采取的同时承担一定的责任，对实施的目标进行有效的保护，确保不在其他国家国土上发生损坏或者丢失。相对来说，为了促进发展中国家之间或者发展中国家和发达国家之间进行友好合作打下完好基础，《公约》在第12、17条以及第18条之后的五条对如今发展中国家各个方面包括研究性人才培训，信息交互，基因传导技术发展等相关合作，基因技术的有效处理以及效率分配的机制做出了有效的制定。

二、保护资源拥有者的知情权

基因采集过程中，基因的提供者是否应该享有一定的知情权和同意权。根据相关基因调查的数量、范围以及相关实验目标的不一致性，根据被调查的人群接受程度，配合力度不同，研究者如果涉及一个相对来说较大规模的基因研究项目，可能会产生使受访者花费的时间更长，所用的精力更多这样的问题。每个实验所需要的样本是不一样的，有大有小，这就说明对于一些采访者来说也是一种跨越性障碍。正是因为有上述这样的考虑，在一定程度上会威胁到受访者的人格尊严问题，恰当的访前咨询是征得受访者事先同意权的有效利器，必须时刻围绕着受访者的充分知情，才能实现这个项目的可行性。同样，在实验的过程中，需要对知情程度有多少的把握，是否应该知晓自己的身体即将有一部分组织被采样这一个基础信息就足够，还是对于之后还要求怎样的配合、持续时间等等与受试者生活密切相关的信息。很多细节笔者认为都必须以一个表格的形式分别告知。涉及到该项目的研究背景，实验的目标以及相关投资资料所含有的潜在收益也应该填入协议合同，还包括研究项目是否运用到了如今高水平科技，是否应该要让受访者近距离了解该技术科技的优缺点等。另外，大部分项目研究者都不能做到百分之百成功，那么项目背后需要承担的风险系数又是多少，是否需要向受访者具体告知，或者若是采集的基因，是否要告知风险性问题。笔者认为，先排除基因以外的主观因素，主要是先从受访者基因密切相关的基因来源开始，其中包含受访者的体检流程，具体的基因采样部位以及收集之后对人体所带来的潜在消极影响的程度。因为这关乎受访者的人格权，需要给予受访者一定的情况告知以免意外。其次涉及到该研究项目的主要方向，需要对受访者做出一定的告知，因为即使研究者一方不告知，一定范围的受访者会主动通过各种渠道获取相关企业和机构的目的和背景，两者都是信息的获得，但是对受访者心理的冲击是不一样的。前者可以更多的获得受访者的赞同和正面支持。这些问题的解决，受访者无需更多的深入思考，可能只是一个简单的答复就能安定人心，在客观上达成一致意见，受访者表示自愿的态度即可，当然前提是排除强制性的获取知情权的情况。

另外，一些已经取得重要进步的医疗科学实验，是否在合同上写明目标群体是否必须同意这次检验？这样的问题涉及到了当地特殊种群利益。主动获得当地受访者的同意权的前提在于实验研究项目的正规性，有公正的权利支持以及有公开的机构支持。如果涉及对个人隐私侵犯，需要有法律的支持以及人格权的维护。所以在采样前对每个采集对象征询意见并且得到他们的支持是十分重要的。

三、征得受访者同意

    契约订立和采样之前，实现研究负责者以及受访者意见一致并且实现合意是很重要的。公法契约是指在内容上符合公立机构的权利职责认证，所属机构为国家公立机构并且是为了国家公共利益进行研究的契约。这样的契约适用于一些信息资源采样谈判可能发生政治冲突，需要借助政府的力量解决分歧的纠纷。跨国性采样面临的即是此类实验所需基因的资源国并非实施实验的负责国的情况。所以需要以订立跨国契约的方式进行牵制，这样能够充分体现各国在经济制度、社会制度上的考量，使双方在利益层面达到一致。

目前预防措施在国际上并未完全普及，部分国家尚未明确设立此类政策制度，更勿论针对跨国基因研究的适应性政策。调查显示，近年来许多跨国公司在针对动物、植物以及其他转基因微生物的基因调查研究中出现意外，因此许多国家为了尽快找到问题的突破口，制定并签署了相关国际公约，《公约》就是其中典型。该协定的意向是指在进行一项研究实验时，要确保受访者基因样本受到严格保护，并且在使用化学药品的基础上做到环境友好，维持一定范围内的绿色系数；在研究实验之前必须获得受访者的一致同意才可采取其样本，并且做到谨慎对待。我国已经就此颁布了《全国生态环境建设规划》、《全国生态保护规划纲要》、《中国自然保护区发展计划纲要》以及《中国国家生物安全框架》等许多法律来强化本国遗传资源的保护。同样，近年一些大型的研究项目已经纳入了国家各个机构的考虑范围。

    笔者认为，我国相应的法律法规制定中，一定要明确肯定受访者对于基因研究实验的基本权利，包括知情权、同意权等。对于违法行为应制定相应的惩罚措施，特别是针对侵犯我国基因资源保护制度的非法研究项目要加强惩处力度。未经批准对国家保护遗传资源私自携带、邮寄、非法运输出国境或者作为进出口交易等行为一经查实，应立即由海关等负责机构实行涉案遗传资源的就近扣押、没收。在国际范围内，部分海关往往会依仗着其政府力量徇私枉法，对违法犯罪行为肆意纵容。因此，对于涉及我国遗传资源的违法犯罪行为，应善用保护管辖原则回收司法权，由我国司法机关对相关违法行为进行惩处。

      参考文献：

  [1]严永和.“遗传资源利益分享权”的法律性质论释[[J].知识产权，2010年第5期.

[2]关于印发《中国生物多样性保护战略与行动计划》（2011-2030 年）的通知,访问地址：

http://www.mep.gov.cn/gkml/hbb/bwj/201009/t20100921_194841.htm，访问日期：

2012年2月28日.

[3]许鲁艳.遗传资源知识产权保护的正当性分析[J].信阳农林学院学报,2015年第1期.

[4]秦天宝著：《生物多样性国际法导论》,元照出版有限公司,2010年5月初版.