网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查

网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查

张锋学

（广东农工商职业技术学院管理学院   广东 广州 510631）

摘要：当前网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查相关的法律依据主要是《刑事诉讼法》第五十四条第二款及相关司法解释，而缺少专门的网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查的法律规定，从而导致网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查存在缺乏网络著作权保护至关重要的电子证据转化审查的具体规定、对言辞证据排除的绝对化和证据转化审查的随意性等问题。因此，需要从制定专门的电子证据转化审查规则、允许无法重新获取的言辞证据纳入审查范围与构建行刑统一的证据收集和审查标准与程序等维度构建网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制。

关键词：网络著作权；“行刑衔接”；电子证据；证据转化；审查范围

由于网络著作权依托于互联网的根本特征，使潜在侵权者更容易利用网络传播的高效、便捷、低成本优势对权利人乃至相应的良好网络版权秩序造成严重的损害。[1]因此，在对网络著作权进行广泛的行政保护的同时，同时通过《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪的设置，对情节严重或者造成严重后果构成犯罪的著作权侵权行为进行更为严厉的刑事制裁。所谓网络著作权“行刑衔接”，即在对相关网络著作权进行行政保护的过程中，发现行政相对人的侵权行为已经构成侵犯著作权罪的情况下，由行政处罚程序转化为刑事追责程序的衔接过程。[2]由于网络著作权主要依靠行政保护的特征，相关网络著作权犯罪行为往往在行政执法过程中被发现，并被行政机关依法移交司法机关予以刑事追责，从而使网络著作权“行刑衔接”在网络著作权保护中具有特殊重要的地位。

在网络著作权“行刑衔接”过程中，由于相关行政处罚乃至刑事追责程序均需要以相关证据证明的案件事实作为处理或裁决的基础，因此在具体案件的“行刑衔接”中，必然涉及到相应的行政处罚程序中获得的证据能否以及如何转化为刑事诉讼程序中的证据加以利用的问题。由于证据对于案件事实确定的基础性意义，网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制对于整体刑事诉讼效率的提高，乃至更好地还原案件事实维护司法公正，均具有重要的意义。[3]

一、网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制梳理

由于 “行刑衔接”中证据转化的重要性，当前《刑事诉讼法》以及相关司法解释等，均对“行刑衔接”中行政执法过程中获得的证据在刑事诉讼程序中的使用进行了一定的规定。由于当前网络著作权主要通过普通著作权保护体系进行保护，因此并不存在专门针对网络著作权“行刑衔接”中证据转化的相关法律规定。上述针对普通证据“行刑衔接”中证据转化的相关规定共同构成了现有的网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制的现状。

（一）《刑事诉讼法》第五十四条第二款的相关规定

当前《刑事诉讼法》第五十四条第二款直接明确了行政机关在行政执法程序中收集到的包括物证、书证、视听资料，以及电子数据等具有实物形态或者固定载体的证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。并且通过“物证、书证、视听资料，以及电子数据等”的表达方式，表明可以进行“行刑衔接”的证据转换不仅包括已经列举的四大类，还可以根据具体情况进行增补。从而在法律意义上肯定了网络著作权“行刑衔接”中实物类证据转化的可能性，从而为司法实践中进一步构建相应的证据转化审查机制提供了必要的法律基础和前提。

（二）“行刑衔接”中证据转化的相关司法解释

2011年初,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2011〕3号）》（以下简称《意见》）。这一司法解释性质的《意见》第二条明确指出，行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。但是，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。也就是说，依照《意见》的规定，在网络著作权“行刑衔接”中，包括《刑事诉讼法》已经列举的物证、书证、视听资料，以及电子数据四种实物类证据外，行政执法机关收集的检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等也被纳入了通过审查可以作为刑事证据使用的范围。而“证人证言、当事人陈述等调查笔录”等，则被排除在审查后可以作为刑事证据的范围之外，必须公安机关依法重新收集制作。另外，公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规则》第60条，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第64条，以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条等，也对“行刑衔接”中证据转化进行了规定，总体上同《刑事诉讼法》第54条第二款，以及《意见》的规定一致。[4]

（三）现有法律下网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查的特征

《刑事诉讼法》第五十条第二款和《意见》第二条的相关规定，是当前网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制的主要法律依据。依据相关法律规定，现有网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制主要表现为以下特征。第一，当前并不存在专门的“行刑衔接”中证据转化的法律规定，遑论专门针对网络著作权“行刑衔接”中证据转化的法律规定。第二，在相关法律规定的限制下，司法实践中的网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制的对象 仅仅包括对“物证、书证、视听资料，以及电子数据”，以及“行政执法机关收集的检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录”等实物类证据，“证人证言、当事人陈述等调查笔录”等言辞证据则被排除在审查机制之外。第三，由于审查机制的操作细则规定的缺乏，具体网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查中司法工作人员拥有较大的自由裁量权。

二、网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制审视

从网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制的现状可以看出，当前并不存在系统而完整的专门针对网络著作权“行刑衔接”中证据转化的相关法律。正是因为相关法律的欠缺，网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制在司法实践中存在一系列阻碍相关诉讼效率提高和司法公正实现的问题。具体来说，这些问题主要表现为以下几方面。

（一）缺乏对网络著作权保护至关重要的电子证据转化审查的具体规定

相对于其他类型的“行刑衔接”证据来说，网络著作权保护因为对于互联网和计算机技术的高度依赖，一般来说主要证据表现形式为电子证据。[6]然而，在现有的相关证据转化的审查机制中，并不存在对网络著作权保护至关重要的电子证据转化审查的具体规定。然而，由于电子证据相对于传统证据所具有的高科技性、易改变性和易毁损灭失等特征，[7]对于收集证据人员的专业能力，收集证据的具体过程，乃至在最终确定其客观性等方面均较传统证据的要求更高。[7]然而，在缺乏专门的网络著作权保护中电子证据转化审查的具体规定的情况下，相关司法机关在审查过程中往往采取同传统证据审查类似的程序和方式，不能体现由于电子证据的特殊性从而在审查方面应当具有的特殊性，必然对电子证据转化审查的效率乃至司法公正产生相应的负面影响。

（二）排除言辞证据上过于绝对化

无论在《刑事诉讼法》第五十四条第二款中，所列举的四种法定“行刑衔接”中证据转化审查的类型中不包括任何类型的言辞证据。而在《意见》第二条第二款中，更是直接将“证人证言、当事人陈述等调查笔录”言辞证据排除在网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查的范围之外。诚然，言辞证据因为主观色彩较重，而且容易受到各种复杂因素的影响，从而在客观性和稳定性上完全不能同实物类证据相比，[8]因此将言辞证据排除在相关证据转化审查的范围之外基本符合证据审查的客观规律。然而，这并不等于言辞证据就应当在网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制中被绝对地排除。言辞证据虽然因为较强的主观性和不稳定性在客观性方面可能比不上实物证据，因此能够重新取证尽可能重新取证。但在特殊情况下，假如相关言辞证据因为不可抗力或者其他特殊原因而无法重新取证，或者由于情况的变化重新取证的客观性较原行政执法部门取证的客观性明显更弱，将言辞证据完全排除在网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制之外无疑会使办案机关丧失一种重要的甚至对公平公正地处理该案件至关重要的证据来源。因此，对言辞证据排除的绝对化，在特殊情况下很可能直接同司法公正的根本价值的实现相悖，不利于网络著作权相关刑事诉讼程序对当事人合法权益的保护。

（三）证据转化审查的随意性

由于缺乏可操作性的证据转化审查规则的原因，网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查在司法实践中呈现出非常严重的随意性。一方面，司法机关随意决定是否审查行政执法机关搜集的证据。甚至出现部分司法机关完全不经过审查直接使用行政执法机关搜集的证据，或者完全否定使用行政执法机关搜集的证据的情况，严重损害了证据转换的司法公正价值的实现；另一方面，司法机关随意决定具体证据转化审查的标准。即使进行证据审查的司法机关，也存在审查过程严重不规范的问题，审查的标准完全由各法院自行决定，从而出现类似证据在有的法院审查可以使用，有的法院则不予采用的情况，严重损害了证据审查过程的权威性和公正性。

三、网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制构建

前已述及，网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制对于提高整体网络著作权保护体系运作的效率和促进司法公正的重要作用，需要从在保持对物证、书证、视听资料等实物类传统证据采取普通的关联性、合法性和客观性审查方式之外，针对网络著作权相关证据的特殊性，对“行刑衔接”中证据转化的审查机制进行优化与构建。

（一）制定专门的电子证据转化审查规则

由于电子证据相对于传统证据的特殊性以及对于网络著作权保护的重要性，有必要制定专门的电子证据转化审查规则。具体来说，网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查规则应当包括以下内容。首先，应当在刑事司法机关中设置专门的电子证据审查人员，并通过相关专业资格考核的方式保证相关审查人员的审查电子证据的专业技术能力，保证电子证据转化审查的专业性。其次，应当制定规范电子证据审查标准，必须按照审查标准对相关电子证据的合法性和客观性进行审查。对于发现提交相关电子证据的行政执法机关存在不符合标准的收集行为的，即应当按照判定相关电子证据为非法证据，并按照规定排除在证据转化的范围之外。最后，应当将需要审查的电子证据与其他证据互相印证，通过形成完整证据链的形式还原案件事实。如果在印证中发现电子证据存在明显虚假可能的，或者完全找不到可供印证电子证据客观性的其他证据的而成为孤证的，则应当判定相关电子证据不符合客观性要求，并将其从网络著作权“行刑衔接”中证据转化的范围内排除。

（二）允许无法重新获取的言辞证据纳入审查范围

鉴于网络著作权“行刑衔接”中具体案情的原因而导致行政执法机关提供的言辞证据无法重新获取的情况，应当在网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制的构建中允许无法重新获取的言辞证据纳入审查范围。首先，应当规定在原则上禁止包括“证人证言、当事人陈述等调查笔录”等言辞证据进入证据转化审查范围，而应当由相关司法机关重新获取。其次，对于具体案情的原因而导致行政执法机关提供的言辞证据无法重新获取的“证人证言、当事人陈述等调查笔录”等言辞证据，允许纳入证据转化的审查范围。再次，对于纳入证据转化审查范围的言辞证据，应当对收集方式进行严格审查，如果发现收集过程中存在违法行为，即应当作为非法证据直接排除在证据转化范围之外。最后，还应当对纳入证据转化审查范围的言辞证据进行客观性审查，即与其他相关证据相对照，如果能够互相印证且收集程序合法的，允许作为刑事诉讼证据使用，如果不能互相印证成为孤证，则以不符合客观性标准的原因排除在证据转化范围之外。

（三）设置行刑统一的证据收集和审查标准与程序

网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查的随意性导致的对司法公正价值的损害，根本原因在于相应证据转化审查的具体规范的缺乏。与此同时，由于行政执法机关和刑事司法机关在证据收集和审查方面采取的是相对独立的标准与程序，导致因此在司法工作人员对网络著作权“行刑衔接”中证据转化进行审查的过程中，不得不花费大量的精力对行政执法机关的证据收集和审查标准与程序进行熟悉，并与司法机关的类似标准和程序进行匹配，对证据转化审查的效率产生了很强的负面影响。因此，有必要通过构建行刑统一的证据收集和审查标准与程序的方式，保证相关证据转化审查的规范性和工作效率。具体来说，相关行刑统一的证据收集和审查标准与程序应当包含以下部分内容。首先，应当通过最高人民法院和相关行政执法部门联合发文的方式，明确规定网络著作权“行刑衔接”中必须由接受案件的刑事司法机关对相关证据转化进行审查，避免因为不经审查而完全转化或者直接禁止转化情况的发生。其次，应当建立行刑统一的证据收集和审查的标准和程序，促进相关证据转化审查中合法性审核的效率和质量。最后，应当尽可能统一行刑证据种类，对于因为客观原因不能统一的，应当指定相对应的证据种类。比如行政执法中特有的证据种类现场笔录，可以直接通过联合发文形式规定符合审查标准的作为刑事诉讼证据中的书证使用。

四、结语

综合来看，网络著作权作为互联网时代著作权发展的主要趋势，相关“行刑衔接”中证据转化的审查机制，有着促进整体网络著作权保护效率的提高和司法公正的实现的重要价值。然而，由于当前缺乏专门的网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查的法律规定，相关价值的实现面临着严重的限制。因此，有必要针对实践中存在的问题，对当前网络著作权“行刑衔接”中证据转化审查机制的完善性构建提出可操作性强的策略，对于当前网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查的规范化和法治化建设，以及网络著作权整体保护的增强，均具有重要的理论价值与实践意义。

参考文献：

[1]王迁. 发达国家网络版权司法保护的现状与趋势[J].法律适用, 2009(12):60-64. 

[2]谷永超.论我国著作权犯罪实体性行刑衔接制度之建构[J].中国出版, 2018, 444(19):41-44.

[3]吴彬彬.行刑衔接程序中证据转移问题研究——以刑事侦查为中心的分析[J].湖南师范大学社会科学学报, 2017(1).

[4]黄世斌.行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考[J].中国刑事法杂志，2012（5）:92-97.

[5]汪闽燕.电子证据的形成与真实性认定[J] .法学,2017 (6): 183-192.

[6]自正法.以影响性诉讼案为例论网络著作权保护[J].中国出版, 2019(14).

[7]苏志甫.知识产权诉讼中电子证据的审查与判断[J].法律适用, 2018, 000(003):25-32.

[8]兰跃军.论言词证据之禁止——以《德国刑事诉讼法》为中心的分析[J].现代法学, 2009(1):82-94.

作者简介：张锋学（1975.1-），男，湖南溆浦县人，广东农工商职业技术学院管理学院副教授，法学博士，研究方向：刑法学。