保证方式在民商事领域区分的必要性探析

保证方式在民商事领域区分的必要性探析

季学琛

华东政法大学

摘要：关于当事人在保证合同中未对保证方式做出明确约定该如何处理的问题，争议已久。《民法典》第686条第2款一改《担保法》第19条的立场，实现了从连带责任保证到一般保证的巨大转变。这种转变，对于民事保证或许是众望所归，但对于商事领域是否同样适用，则有待考证。本文拟梳理自《担保法》以来关于未对保证方式进行约定时该如何处理的立法流变，通过对比较法的学习和我国司法实践的观察，得出我国是否有必要在未作明确约定时，对保证方式进行民商事的区分的结论。

关键词：一般保证 连带责任保证 意思表示解释 商事保证

一、未约定时保证方式的推定

1995年《中华人民共和国担保法》（后文简称《担保法》）第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”一直以来，学界对此颇有微词。有学者认为[1]，从法理上看，连带责任是一种加重责任，只能由法律规定或者当事人明确约定，而不能通过推定的方式予以确立。《担保法》的规定加重了保证人的负担，不利于优化营商环境，也不利于维护交易安全和交易秩序。也有学者认为[2]，《担保法》第19条以连带责任为原则而以一般保证为例外，并且扩展适用于一切的民事主体，过于严厉，会导致民事主体落入不必要的责任陷阱。因而《中华人民共和国民法典》（后文简称《民法典》）第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。在民法学界来看，没有约定或约定不明确时视为一般保证，是众望所归，是时隔多年的回归正道。

但是《担保法》自1995年实施，迄今为止已有二十余年，诚如实务界人士所言[3]，可能就担保问题已经形成了一些约定俗成的惯例，悍然进行改动，或许有体系上的合理性，但制度成本、社会实际情况是必须考虑的更重要因素。因此，在《民法典》的制定过程中，立法者或许也意识到了这一问题，《民法典一审稿》第476条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任，但是自然人之间的保证合同除外”。虽然这一考量最终被《民法典二审稿》推翻，呈现出如今《民法典》第686条的面貌，但一波三折也可见立法者犹豫、矛盾的心理。

虽然民商合一还是民商分立的争议由来已久，但是随着《民法典》的颁行实施，显然前者已成主流意见。那么此次的改动，就必然引发我们的思考：在商事保证中，当事人未对保证方式进行约定或者约定不明确的，是否依照《民法典》第686条第2款的规定，视为一般保证？如果不是，在我国暂无可能制定《商法典》的前提下，我们分情况处理的依据为何？司法实践中法官又是如何处理该类问题？

二、商事保证

（一）法律价值

在没有约定或约定不明确的情况下，《担保法》第19条不分情形直白粗暴地按照连带责任保证来处理的“一刀切”模式，对于民事关系中的民事主体而言，显然是过于苛刻的。有学者指出，这是商法过度化的一种表现[4]。从域外立法例来看，比较法上的做法不一，但总体而言，多数国家有对民商事保证进行区分处理的意识。域外立法严格区分民事保证责任和商事保证责任，背后折射出的是不同的法律价值。

有学者指出，民法的基本理念是追求实质意义上的公平，民事保证一般为无偿，并不旨在通过为他人提供保证而获取任何经济利益，故应避免保证人承担过重责任，以一般保证为原则。而商法要确保商事交易的效率与法律秩序的统一，商事保证以促进资金融通与商事活动开展为目的，具有营利性，应以连带责任为原则[5]。商法的本质就是要根据商业世界的需要，顺应并改革其原则、规则、程序和文件，要便利而不是阻碍商业的发展[6]。而对商事保证适用连带责任有利于对商事活动各方主体的风险识别，强化商事交易的安全，增强商事交易各方当事人的责任感。以上最终都会促进商业的发展。

若盲目忽视民法与商法在理念价值及制度层面存在的差异，极有可能造成民法不当商法化及商法不当民法化的不利后果。具体表现为：一方面使商主体不当适用较为温和的一般民事制度，降低商主体本应承担的谨慎义务，不利于商事交易的安全与稳定；另一方面使得普通民事主体不当适用高标准的商人义务，不利于民法所倡导的公平正义理念的实现。我国从《担保法》第19条到《民法典》686条第2款，无疑是在这两种极端中往返。

有学者指出，商事关系作为民事关系的特殊形态，其独特性从未泯灭。因此多数国家在施以民事普通法调整的同时，还重视对商事关系的特别调整，形成了适合商事活动特性的特殊规则。漠视商事关系和商事活动的特性，漠视既存商事活动对法律发展的诉求，实为某种主观主义法学，最终将损害对社会关系的有效调整。[7]

（二）制度发展

虽然我国仅有《民法典》而无统一的商事法律，但是并不能否认我国经济社会的发展对商事规范的需求，这一需求在担保领域表现得尤为明显。《民法典》第388条第一款规定：“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”本条刻意增加“其他具有担保功能的合同”，旨在利用该条将合同编发挥担保功能的合同以及其他所谓“非典型担保”纳入其中。包括所有权保留买卖、融资租赁、保理等。同时2019年最高人民法院颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”此条彰显了最高院对具有担保功能合同自治性的认可。对“其他具有担保功能的合同”的承认，具有十分重要的意义，标志着我国的担保制度从形式主义向功能主义转变。

民法典引入功能主义进路，非典型担保的担保地位得到确认，在很大程度上可以提高市场主体获得信贷的便利度，缓解融资难、融资贵等问题。虽然非典型担保在商事实践中具有顽强的生命力，但是规范不够完备，在非典型担保的规范适用上仍存在诸多不确定性，因此对规范进行统合是一种趋势。仅依靠民事主体很难使担保制度发挥出其应有的价值，也很难激发市场经济的活力。

还有学者指出，我国应当在民法典中单列一编担保编，这样不仅可以把担保物权纳入其中，而且还可以把保证合同，尤其是保证合同之外的人的担保，包括独立担保和其他的一些变化形式，也一并纳入担保编，对促进未来的交易有极大的好处。重视担保法和担保权利的做法，既是商业实践发展的需要，也是未来立法发展的方向[8]。证作为担保制度的一个重要部分，也应当紧跟步伐。对担保制度的相关规范进行统合是一个长期而又复杂的工作，包括打破不动产和动产的隔阂，对动产和权利担保进行整合，实体和程序的承接，当然也包括民事保证和商事保证的区分与统一。

因此，如何界定商事保证是一个首要的问题。商事保证是一个商行为，于是界定商事保证的问题首先转化为界定商行为的问题。根据国外立法例，我国学者对商行为的界定大致分为如下两种[9]：一是商主体所从事的以营利为目的的行为；二是仅强调所实施行为的营利性，认为非商主体也可以成为商行为的实施主体。有学者认为，从行为角度界定商行为是更加合理的路径。因为有些主体虽为商主体，但是实施的行为并不总是商行为，而有些实施商行为的主体未必是商主体。除企业等典型的商主体所实施的行为原则上认定为商行为外，一般民事主体实施的，以营利为目的的行为也被界定为商行为。

而关于商事担保，有学者认为，商事担保是指商人以营利为目的提供的或为商行为提供的担保[10]；也有学者通过分类的方式对商事担保的范畴进行界定，认为商事担保包括：以营利为目的的担保活动、担保商的行为、非担保商商人相互之间进行的担保，以及其他形式的商事担保[11]。还有学者将商事担保在范畴上分解为以下三项：（1）以营利为目的的担保如公司有偿为他人提供的担保；（2）商人在营业活动中提供的担保，主要是各类以担保为营业范围的金融担保公司或金融机构如中小企业信用融资公司、专业担保公司与银行、信用社等提供的担保；（3）为商行为（基础关系）提供的担保，不论担保本身是否有偿[12]。

但无论学者如何界定，商事担保都离不开营利性。因此我们可以认为，以营利为主要目的的保证都是商事保证，商主体所实施的保证行为原则上都推定为商事保证，但明显不以营利为主要目的的除外。

三、我国的司法实践

《民法典》第686条第2款出台以后，最高人民法院紧随其后，《担保制度解释》第25条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”也就是说，《民法典》将一般保证作为保证类型的一般形态后，仍需透过意思表示的解释识别出当事人特别约定连带责任的情形。倘若可以通过意思表示的解释，识别出当事人对保证方式有所约定，仍应当以当事人的约定优先，而不适用《民法典》第686条第2款的推定。

笔者以为，《担保制度解释》第25条的性质为注意性的规定。即使没有该条的出台，无论是《民法典》颁行实施前或后，倘若在审判的过程中，法官通过意思表示的解释能够发现当事人对保证方式有所约定，不应无动于衷，而应该发挥司法裁量权，进行认定。而不应当直接适用《担保法》第19条或《民法典》第686条第2款。

笔者分别以《中华人民共和国担保法》第19条和《中华人民共和国民法典》第686条第2款为裁判依据的关键词，进行检索和梳理研究。发现如下：

（一）旷日持久的连带责任保证

通过观察发现，《担保法》第19条在民事保证中运用的十分广泛，尤其是民间借贷的案件当中，当事人在多数情况下都不会约定保证方式，甚至根本就不知道保证方式这一学理上的概念，更不清楚保证方式分为一般保证和连带责任保证，导致《担保法》第19条有了极大的发挥空间。并且由于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第1条第2款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，而《民法典》的实施才经过一年多，所以《担保法》第19条的影响不可谓不深。尤其是在民事保证中，明知《担保法》第19条的规定不合理，且有《民法典》第686条第2款这样更加合理的规定，却不能适用，令人手足无措。

然而，《担保法》第19条适用的前提是当事人对保证方式没有约定或约定不明确，虽然当事人可能对于保证方式没有约定，但并非约定不明确，法院在没有仔细审查的情况下，就断然适用《担保法》第19条，显然是不合理的。比如在“东莞市澳科化工有限公司、深圳市德帮能源科技有限公司等买卖合同纠纷案”

[13]中，当事人虽然没有明确约定保证方式，但是《分期付款协议》约定：“如德帮公司每月没有付20万元货款，由林培林负责支付货款20万元每月”，虽然没有像一般保证中的先诉抗辩权那么强大，但至少是存在先后履行的顺序的，所以仍然可以看到一般保证的影子。还有“杨建忠与孙涛、徐兆坤民间借贷纠纷案”[14]中，当事人在借条中写道：“徐兆坤不还款，由担保人杨建忠还款本加息。”同样保证人还本付息是有前置性条件的，即债务人不还款。再如“温群与邓扬腾等民间借贷纠纷上诉案”[15]中，当事人也没有明确约定保证方式，但是本案中借条记载“担保人与借款人负责同等责任”。众所周知，在并非约定为连带责任保证的情况下，担保人和借款人承担的并不是同等责任，相反，担保人承担的往往是补充性的、次级的责任。

不能否认，实践当中也会有法院可以准确识别出当事人的意思。比如在“山煤国际能源集团晋城有限公司、中信银行股份有限公司西安分行合同纠纷案”[16]中，虽然当事人没有明确约定保证方式，但是案涉《三方业务合作协议》第6.5条约定，山煤晋城公司保证中信银行西安分行在向山煤晋城公司索偿之前不必：1.先向陕西石化公司索偿；或2.先对陕西石化公司采取任何法律行动；或3.先对陕西石化公司提出破产申请。因此法院根据上述法律规定及协议约定，得出山煤晋城公司承担的应当是连带保证责任的结论。因为合同当事人都是商事主体，背后往往有专业的法律团队，对于合同的术语把握得较为严格，因此法院能较为轻松地识别出当事人的意思表示。

普通老百姓或许根本就不清楚何谓保证方式，故而不会在借款合同中约定保证方式，但往往会有劣后承担债务的意思或与债务人承担同等责任的意思。在这三个案子当中，虽然没有明确的对保证方式的约定，但是能否通过意思表示的解释识别出当事人的意思，并非是没有疑问的。可见，实务中确实存在着大量滥用《担保法》第19条或《民法典》第686条第2款的情形，此时《担保制度解释》第25条作为一项注意性、提示性的规定，就显得尤为重要。因为并非每个法院都有最高院的裁判水平和裁判思维。

（二）保证期间的保护

虽然根据《担保法》第19条的规定，在当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的时候，按照连带责任保证来处理，但保证人还有保证期间的保护。根据《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”债权人如果在主债务履行期届满之日起6个月内未向保证人主张权利的，保证责任消灭，俗称保证人脱保。有学者认为，法定保证期间是对私人自治的干预，也偏惠于保证人，与保证的目的背道而驰，削弱了保证的担保本质，因此建议将法定保证期间删除，回归到诉讼时效制度当中[17]。

虽然《民法典》没有对明确保证期间的性质，但是《民法典》第692条第1款规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”同时《担保法》第25条第2款又规定：“在保证期间内债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。

就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，一般认为，其与诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相似，可以相互参照；另外，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（[2002]民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等。据此，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照诉讼时效中断之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生结束保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定，申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。但是司法实践中，法官对于诉讼时效是否中断则各行其是。

在“曾碧光、赵纯吾民间借贷纠纷案”中[18]，当事人没有约定保证方式，故按照当时的法律，认定为连带责任保证。债务履行期限是2016年9月18日，当事人没有约定保证期间，所以保证期间为2016年9月19日至2017年3月19日。但债权人向法院起诉时为2017年6月27日，未在保证期间内要求保证人承担保证责任，故保证人免除保证责任。可见在本案中，法院是不认可诉讼外债权人向保证人主张保证责任的。同样在“张学荣与贾福坚、韦娜、符光存、耿丽琼民间借贷纠纷案”中[19]，该法院与上述案例的立场一致，但是法官在说理中有提到保证期间的性质：“连带责任的保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，该期间为除斥期间，不因为任何事由中止或中断。”

但是在“杨建忠与孙涛、徐兆坤民间借贷纠纷案”[20]中，法院因债权人未能证明曾在保证期间内向保证人主张过权利而要求债权人对此承担不利后果，从而支持了保证人主张保证期间已经经过的抗辩。其言外之意为，倘若债权人能够证明自己曾在保证期间内向保证人主张过权利的话，或许保证人的抗辩就不能得到支持，而不论该主张发生在诉讼中或诉讼外。

当《民法典》第686条第2款改变了《担保法》第19条的立场之后，当事人没有约定保证方式的，按照一般保证来处理，倘若当事人没有约定保证期间，那么在债权人没有在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人就无须再承担保证责任了。此时保证人有先诉抗辩权和保证期间的双重保护，若想让保证人承担责任，二者缺一不可。这样的优待在民事保证中是可以接受的，但是现在不区分民事保证和商事保证而统一适用《民法典》第686条第2款，如此偏惠以营利为目的的商事保证人是否合理，不无疑问。

《民法典》实施以来，在一些明显是商事保证的案件当中，在当事人没有约定或约定不明的情况下，法院也径直以《民法典》第686条第2款为裁判依据，认为保证人承担的是一般保证。比如在“武汉市吉瑞化工科技有限公司、冠县众诚板业有限公司等买卖合同纠纷案”[21]中，法院在债权人、债务人、保证人三方都为商事主体的情况下，适用了《民法典》第686条第2款，认为在当事人没有对保证方式进行约定或者约定不明的情况下，保证人应当承担一般保证，并且因为债权人未在保证期间内要求债务人提起诉讼或者申请仲裁，而免除了保证人的保证责任。

四、小结

通过对《民法典》实施前后的我国司法实践的观察，得出如下结论：首先，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，推定从连带责任保证到一般保证，对于民事保证而言，是完全正确的。因为民事主体往往并没有保证方式的概念，故而往往不会在合同中明确约定，如果按照《担保法》第19条来处理的话，是对保证人责任的加重。相反，商事主体基于其雄厚的资力，往往会有专业的法律团队为其服务，因此并不常常出现没有约定保证方式的情形，即使没有明确约定，通过对合同条款的解释，也往往可以发现当事人的意思。

其次，由于《担保制度解释》实施时间较短，尚不能发现《担保制度解释》第25条在司法实践中发挥的影响，但该条毕竟只是注意性的规定，并不妨碍我们得出法官不太注重意思表示解释的价值的结论，而往往直接依据现行法去裁判。这就导致在商事保证中，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，法官很难通过意思表示的解释识别出其对保证方式有所约定。无论是意思表示的解释技巧未能为法官所运用，抑或是当事人真的没有约定，再加上一般保证中保证期间的保护，无疑使商事保证的保证人逃避了部分或全部的责任。

我国法院向来注重司法解释，因此《担保制度解释》第25条作为注意性的规定，将来必然会对司法审判产生较大的影响，那么就减少了一部分商事保证人被认为承担的是一般保证的情形。这个问题就缩小到商事保证中的当事人没有对保证方式进行约定或约定不明，也无法官通过意思表示的解释介入的空间。

虽然学界中有些学者如范健教授认为，《担保法》没有能够充分考虑因为商主体特殊性而产生的商事担保活动在立法理念与制度设计上的独立性要求，没有能够针对商主体的营利性特征所导致的法律制度变革需求进行完善，无论基于商事担保主体的营利性的辨析抑或是对营业属性的判别，都有必要将商事担保从民事担保中分离出来进行独立的理论研究与制度设计。此为解释论或立法论层面的商法问题[22]。但是我国《民法典》颁行实施不久，民商合一的传统由来已久，暂无可能颁行单独的商法典的可能性。再加上法典的稳定性与快速发展的商业实践本身就存在冲突，因此我们不妨寻求其他解决的路径。

有学者认为，2007年《物权法》具有较高的立法技术，其中第231条关于商事留置权的立法表达是值得借鉴的。通过但书将商事条款融入到民法典各个部分的立法模式，应当是我国目前商法规范最可行的立法选择[23]。因此笔者以为，我们不妨模仿《民法典》第448条[24]关于留置财产与债权之间关系的规定，在《民法典》相关的司法解释中涉及到保证方式的规定中增加一条但书，即：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。但是商事保证的除外。”或者将这个问题交给将来的担保制度进行统一规范。

有学者认为，商法发展的理想战略是“三步走”，其中第三步是大力推广法官的商事裁判思维。所谓法官的商事审判思维，就是指在法律模糊处，法官行使自由裁量权时，应在商法的精神的指导下裁判。一部商法典或若干精良的商事单行法固然重要，但若此路暂时不通，不妨绕道而行之，在现有的制度体系下，或许我们更该看重的是法官的商事裁判思维和商事裁判观念，能够在审判中将民事和商事案件区分开来，在民事和商事案件中采纳不同的裁判规则。一旦法官具备这种商事审判的思维，那么无论我们是否拥有形式上的商法典或商事单行法，我们的判决都能经得起历史的检验。

参考文献：

[1] 王利明：《我国<民法典>新规则释义和适用要旨研究》，载于《政治与法律》2020年第12期。

[2] 曾大鹏：《商事担保立法理念的重塑》，载于《法学》2013年第3期。

[3]  陈克：《裁判者视角下<民法典>（合同编）编纂的三个面向》，载于“天同诉讼圈”微信公众号“民商辛说”，2019年2月26日。陈克：上海市高级人民法院主审法官。

[4] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载于《清华法治论坛》第6辑

[5] 孙清白：《<民法典>有关保证方式推定的制度完善：基于民商区分的视角》，载于南京航空航天大学学报（社会科学版），2022年1月。

[6]  叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》，2007年第9期。

[7]  叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》，2007年第9期。

[8]  张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，载于《法治研究》，2019年第1期。

[9]  顾功耘《商法教程》，上海人民出版社，2006年第2版。

[10]  周彬彬、王爽：《商事担保概念初探》，载于《法学》2013年第3期。

[11]  范健：《商事担保的构成与责任特殊性》，载于《法学》2013年第3期。