浅析《著作权法》修订后第54条

浅析《著作权法》修订后第54条

王叶子

西北政法大学  陕西西安  710000

摘要：我国知识产权制度起步较晚，国民知识产权保护意识尚未完全形成。在实践中，以侵犯知识产权为业，反复实施侵权行为的现象非常普遍，但在个案中填平性质的补偿，根本不足以有效制止侵权行为，尤其是制止未来可能发生的反复实施的侵权行为，故长期以来理论界都在构建著作权法的惩罚性赔偿制度以及其他救济措施，2020年《著作权法》修订就这一制度进行规定。本文拟就《著作权法》第54条规定的救济措施作以简要分析，探讨其需完善之处和实务中难点，以期在后续得到完善，在司法实践中更好得以适用，优化作品保护环境，保障权利人合法权益。

关键词：惩罚性赔偿 不当得利 恶意侵权

一、《著作权法》54条的展开

（一）与2010年《著作权法》49条规定之区别

对比2010年《著作权法》49条的规定，此次修订：一是调整了确定损害赔偿数额方法的顺序，由第一顺位权利人损失，第二顺位侵权人获利，第三顺位法定赔偿，到权利人损失和侵权人获利并列为第一顺位，第二顺位权利使用费，第三顺位法定赔偿。修订后不必先证明权利人损失，不能证明权利人损失情况下再证明侵权人获利，因为在绝大多数案件中，根本就无法证明权利人损失和侵权人获利，最后都要适用法定赔偿，安排这样的顺序实际意义不大，现在取消了这样的排序，权利人损失和侵权人获利都是第一顺位。事实上，在司法实践中，法定赔偿的适用率在90%以上；二是增加了确定损害赔偿数额的方法，权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以计算的，可以参照权利使用费赔偿，这一规定前提就要求曾经进行过许可使用，如果没有许可使用费，也不存在许可使用。实践中，权利许可使用费可能是多种因素确定的，可能进行的是独占、排他许可，也可能是普通许可，与此同时，许可计费方式和费率就会有所不同，许可使用费仅是参考适用，不能直接依此确定的原因就是如此。许可使用费在一定程度上确定了作品本身的价值，可以用来确定损害赔偿的数额，一旦参考适用要注意倍数，但一般性的损害赔偿没有倍数参照，只是针对惩罚性赔偿是1倍以上5倍以下确定；三是引入最低赔偿额制度，大幅提升法定赔偿额上限，新增了法定赔偿额下限，法定赔偿额上限由原来的50万元改为500万元，规定了法定赔偿额的下限为500元，提高了救济的水平。值得注意的是，此项规定并非意味着所有著作权侵权案件的赔偿额必须在500元至500万元之间。理由是:第54条还规定了确定赔偿额的其他3种方法，且这3种方法的适用均优先于法定赔偿。适用前顺位的3种方法并不受500元至500万元的限制，即适用前3种方法确定赔偿额可以低于500元，也可以高于500万元。但这一修改并非没有意义，其具有重大的指引、导向意义，也为司法审判适应行业发展实际提供了依据。法定赔偿下限的规定，可能存在侵权客体的价值不那么高，至少也需赔偿500元以上，比如使用一张照片，这张照片在正常许可使用情况下许可使用费达不到500元，可能会导致赔偿数额超出本来应获得的利益，违反“填平规则”。笔者认为应保留下限，不然个案赔偿数额偏低，不能起到引导作用。尤其对以侵权为业的侵权行为，如果不设定下限，一张照片的赔偿数额可能就几十元，侵权成本低，对于以侵权为业的使用人，也就不去寻求使用许可。实务中可能会出现为了降低成本，批量维权的现象，但这不是一种常见现象，保留法定赔偿额下限，会逐步提高民众维护知识产权的意识，也是适应著作权保护的需要。

（二）惩罚性赔偿的引入

此次修订增设了惩罚性赔偿制度，就损害赔偿的数额确定方法，本次修法作了很大调整，始自民法典第1182条的规定，笔者认为，第1182条的规定或许存在如下缺陷：一是与侵权法上的完全赔偿原则是不吻合的。完全赔偿原则要求以受害人所遭受的实际损害来确定赔偿数额，所以，有“禁止受害人获利”的要求；二是对侵权法的补偿功能造成较大的冲击。毕竟侵权法的功能是补偿，使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。补偿性赔偿无法有效解决现实生活中的“有效侵权”问题[1]。从侵权人的角度观察，某一侵权决定的做出及实施通常是其进行精明的损益计算的结果。在侵权收益不足以抵消侵权损害赔偿时，“无利可图”的预期会对侵权行为的实施产生明显的遏制作用。反之，如果侵权人所承担的补偿性赔偿责任只不过是实现收益所支付的必要成本，在此之外，其仍能获得额外的利益回报，则此时实施侵权行为仍将是“有效率”的，故惩罚性赔偿允许法院以数倍于原先的权利人实际损失来判决恶意侵权人承担赔偿责任，这无疑将对知识产权的侵权人具有震慑作用。

（三）其他新规定

为解决侵权盗版维权时，权利人举证难的问题，54条还增设了举证妨碍制度，某种程度上减轻了权利人的举证责任，加重了被控侵权人的举证责任，规定在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，法院可以责令侵权人提供侵权信息；如果侵权人拒不提供，法院可以参考权利人单方面的主张和提供的证据确定赔偿数额。这是侵权人不履行或不充分履行法定义务时，由法院调查明确其侵权成本，自行确定赔偿数额的法律依据，是保障权利人诉权、加大司法审判力度的重要制度设计。

同时增加了承担侵权责任的具体方式，在特殊情况下，法院可以责令销毁侵权复制品，制造侵权复制品的材料、工具、设备等；或者责令禁止其进入商业渠道。

二、《著作权法》54条适用存在的问题

（一）需进一步细化

此次修法构建起完整的损害赔偿确定方法，即按照权利人损失-侵权人获利-许可费的合理倍数-法定赔偿的顺序确定具体赔偿金额，权利许可费标准引入著作权法，而不是一概直接适用法定赔偿，为权利人提出维权赔偿主张明确了法律依据，这种规定可以逐渐接近权利人的实际损失，方便权利人维护自身合法权益，同时规定了惩罚性赔偿。但是相关规定仍需进一步细化，如在惩罚性赔偿的适用中，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利“故意”和“情节严重”如何准确理解和适用，不仅需要在司法解释等规范性文件中做进一步的规定，也需要在司法实践中结合具体个案综合判定。

惩罚性赔偿在运中多是建立在法定赔偿的基础上，侵权人获利、权利人损失及合理使用费无法证明，没有办法确定赔偿数额，依然可能进行惩罚性赔偿，先是法定赔偿，在法定赔偿基础上，再确定惩罚性赔偿，这其中存在两个推定，就产生很多不确定因素，使得惩罚性赔偿面临质疑，如何完善惩罚性赔偿制度，在既实现对侵权人的遏制的同时又能够确保权利人的权利得到有效维护又没有构成过分的不当得利，要解决惩罚性赔偿中过分不当得利的问题，需要未来在司法实践中予以探究。

（二）司法保护难点

54条扩大了著作权主管部门查处案件时的职权范围，也进一步明确了当事人应当履行的法定义务。这是增强著作权主管部门行政执法的有效性、加大著作权主管部门行政执法力度的重要举措。从近几年著作权司法保护实践来看，立法不是主要问题，执法不严是导致侵权盗版难治理的主要原因。需要在法律实施层面，即司法解释制定和执法检查方面更有效率。广为社会诟病的判赔额低问题，症结在哪里？为什么被说低？相对于什么低？衡量这一高低的唯一标尺是法律规定，说判赔额低是指比法律规定的低。这属于司法领域法官自由裁量权的问题，显然，需要对这种权力进行监督、制衡，才能使这个权力在法律规定的边界里实施。著作权司法保护的难点在于执法。

（三）精神损害赔偿的确认

著作权侵权案件中涉及精神损害赔偿是否需要确认和支持，现行法上没有确定答案。民法典1183条规定了精神损害赔偿的内容，显然，在著作权案件中要适用精神损害赔偿不能适用这一条的规定，但举轻以明重，由本条第二款的规定，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成精神损害赔偿的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。比如具有人格象征意义的特定纪念物品[2]，那么针对作品所实施的侵权，当然可以主张精神损害赔偿，作品是产自于作者的，是作者思想感情的表达，故自然，作品受到侵害，当然也会侵害作者的精神情感，从而涉及到精神损害赔偿。

三、《著作权法》54条的适用展望

（一）认定侵权人可能是恶意侵权

《著作权法》虽已建立惩罚性赔偿的制度。但著作权中对于侵权的判定往往比较难，著作权需要区分“思想”与“表达”之间的界限，具有较大的争议。实务中如何认定面临困难，如果没有配套的一系列“如何认定恶意”的制度规则作为衔接将很有可能是空有条文，无法有效落实的情况。在现有知识产权法律制度框架下，笔者认为可以自侵权人收到权利人要求停止侵害律师函的那一刻起，侵权人所实施的侵权行为将大概率地被认定为“恶意”，即借鉴避风港规则。同时也可以完善知识产权确认不侵权之诉制度，防止权利滥用。[3]由于我国目前尚没有关于例如专利、著作权等需要较为复杂的技术性对比的知识产权的惩罚性赔偿的判定先例，我们参考已有一些实例的美国的经验。美国联邦巡回上诉法院在1992年Read Corp. v. Portec, Inc.一案的判决中指出:只有当侵权人的行为构成故意侵权时，法院才可以适用惩罚性赔偿条款，即只有当侵权人具有主观恶性时才可以适用惩罚性赔偿。在司法实践中对于侵权人主观恶性的认定以及“故意的”认定并没有统一的标准，联邦巡回上诉法院列举了认定故意侵权的参考因素，包括侵权人动机、在诉讼中的表现等。总而言之，尽管惩罚性赔偿制度不算是一种崭新的法律制度，但是由于我国知识产权领域长期没有涉及这方面的实务，依据现行法律所形成的实务习惯将会面临较大的挑战，需要在探索中予以完善。

（二）减轻权利人举证责任的可操作性

在司法保护中，举证难是长期困扰著作权人的问题之一，特别是网络环境下，侵权行为隐蔽性强，电子化证据难固定。此次修法加重了侵权人的举证责任。此外，我国一直采用司法保护与行政保护并行的模式，相比于司法保护，行政保护具有主动性、快捷性的特点。同时，规定著作权主管部门询问、现场检查等相关职权，可以及时发现侵权行为，固定侵权证据。对相关合同等的查阅与扣押，不仅有利于对侵权损失及获利的计算，也便于确定损害赔偿的具体数额。减轻权利人举证责任，在具体的司法实践中是否具有可操作性？有待于在实务中探究解决。

（三）出台司法解释细化标准

提高赔偿额度，威慑侵权盗版行为，著作权法54条给权利人维权提供了更有力的依据，但具体实施，还需要及时出台司法解释，以规范统一裁判标准。比如权利人实际损失的计算，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，权利人实际损失等于侵权复制品销售数量乘以权利人发行该复制品单位利润，这就进一步涉及到侵权复制品销售数量如何认定，权利人单位利润如何认定。由于认知水平的差异，相同的法律事实和逻辑，不同的法官作出的裁判结果也可能存在很大差异，出台规范性指导意见、细化规定尤为必要。此外，对于实践中存在的“侵权容易而维权难”的问题，提高损害赔偿标准的同时，对于恶意侵权、重复侵权等行为还应要求网络服务提供者对多次实施侵权行为的主体采取技术措施，阻止其登录或注销其账号。

[1] 参见徐聪颖：《我国著作权法引入惩罚性赔偿制度研究》，载《科技与法律》2015年第3期。

[2]  参见张军、卫聪玲：《论知识产权精神损害赔偿》，D923.4-A—1004--2768（2006）05-0105-02。

[3] 参见徐楠轩：《论知识产权恶意诉讼的侵权责任》，载《商场现代化》2010年第33期。