鉴定意见的证据研究

鉴定意见的证据研究

李明

黑龙江大学

摘要

在如今司法实践中，有关鉴定意见的争议不断，许多学者纷纷质疑鉴定意见的相关问题。主要为：其一，部分鉴定人专业能力不够。其二，鉴定启动难，专家辅助人制度形同虚设，法院拥有对依申请鉴定的决定权。其三，鉴定人出庭作证意愿不强。虽然我国刑诉法规定了鉴定人有出庭作证的义务，但现实中鉴定人出庭率很低使得对鉴定意见的质证形式化。其四，鉴定意见中法官的自由裁量权过大。鉴定意见毕竟只是鉴定人的一种主观判断，我国对鉴定意见的审查要求往往注重形式审查，难以保证其真实可靠。因此，面对上述鉴定意见产生的问题，有必要对鉴定意见的相关制度进行改善，确保其作为法定证据形式受到合理有效的质证，引导法官做出正确判决。

关键词：鉴定意见；专家辅助人；鉴定人；可靠性

一、鉴定意见概述

（一）鉴定意见的概念

鉴定意见是指当诉讼中涉及某些领域的专业问题时，鉴定人被委托按照科学的原理和方法对问题进行分析、研究进而得出判断的意见。2012年新修订的刑事诉讼法将作为刑事八大证据之一的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，虽然只有两个字的变化，但其承载的意义是不同的，原来的鉴定结论包含了法官对于该证据毫无保留的信赖，既然都是“结论”了，当然应该作为证据使用，当事人几乎也不敢对该证据提出异议，而法官就会理所当然的将其作为定案根据。但随着科学技术的不断革新，再加上鉴定人可能会出点小差错或者素质不高等都会影响鉴定所得出的结论，因而鉴定结论并不完全是值得信任的。所以将鉴定结论改为鉴定意见不仅说明了立法者意识到了鉴定结论的缺陷，也反映了我国刑事诉讼法的逐渐完善。

（二）鉴定意见的特征

鉴定意见具有如下特征：第一，科学性与专业性。鉴定意见涉及的都是科学领域的专业问题，依照科学的方法与原理得出的，同时它的结论也依赖于科学的发展。第二，法律性与诉讼性。鉴定意见毕竟是作为法庭证据使用的，它在鉴定过程中必然要符合法律所规定的程序规则，受到相关法律制度的约束。第三，主观性与客观性。鉴定意见是鉴定人依据自己的专业知识对客观的待证事实做出的主观判断，不同的鉴定人可能会按照不同的方法和原理进行鉴定，而鉴定结果也许会有所不同。

（三）鉴定意见的立法规定

目前，我国《刑事诉讼法》关于鉴定意见的规定主要涉及三方面，其一，嘉定人的资格；其二，鉴定意见的审查标准；其三，鉴定人出庭作证制度。

其一，对于鉴定人的资格问题，我国做出了相关规定，其一是具有与鉴定相关的高级职称，；二是有司法鉴定的职业资格证或者相关专业本科以上学历且有5年的工作经验；三是有10年以上从事鉴定的工作经验。满足上面任何一个条件即可。当然，鉴定人应从属于一个鉴定机构工作。

其二，对于鉴定意见的审查标准，《办理死刑案件证据规定》中第23条规定的对鉴定意见的审查要求包括：是否应回避而没回避、程序是否合法、鉴定人及机构的资质、送检材料是否充足合法、鉴定程序是否符合技术方法，鉴定意见形式要件是否齐备，是否明确、与待证事实是否有关联性、当事人是否有异议、与其他证据之间是否有矛盾。不仅如此，该《规定》也记载了不得作为定案根据的鉴定意见的九种情形，分别为：鉴定机构和鉴定人不具备法定资质的、与待证事实无关联的、鉴定程序有错误的、缺少形式要件的、违反鉴定标准、送检材料被污染、来源不明或者与真实材料不一致的以及其他情形。

其三，对于鉴定人出庭作证制度，当公诉机关和被告人对鉴定意见无异议时，宣读之后法官就直接将其作为定案依据，而当控辩双方对鉴定意见有异议，而且法院也认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。若鉴定人拒不到庭，则该鉴定意见就予以排除。当然为了保障质证的有效性，双方可以申请专家辅助人对鉴定人进行专业问题的询问，并提出意见。这些规定凸显了我国立法主要关注的都是一些形式要件，但严格遵守这些规定和规范并不能有效保证该鉴定意见的可信度，随着科学技术的日益发展，也许现在认为正确的原理方法，未来并不一定正确，因此，这些规定也不是永远不变的。如今重复鉴定、多头鉴定的情况很多，就是因为鉴定人所依据的不同的鉴定方法会出现不同的鉴定结果，导致当事人不相信一个鉴定意见而采取多种鉴定的方法。因此我国立法者也应该着重关注鉴定意见所依据方法的可信度。

鉴于此，笔者参考了各位学者认为法院应予审查的内容主要包括：一是鉴定意见与待证事实是否有关以及相关度的问题；二是鉴定意见所涉及的专业问题是否超出了法官的知识范围，这个因素既约束了法官随意适用鉴定意见的情形，又限制了鉴定程序的启动，防止拖延诉讼；三是鉴定人所依据的科学方法是否可靠，而可靠性则可以通过该方法被领域的科学家接受程度与潜在的错误率等标准进行验证；四是鉴定人是否严格按规定分析待证事实，同时审查该鉴定程序是否合法；五是送检材料是否充分、可靠、合法；六是鉴定人是否具备司法鉴定的相应资质并掌握其方法。只有明确鉴定意见作为证据的可靠性，才能保证证据的客观性、合法性和真实性，才能使法官作出的判决能够服众。

二、鉴定意见中存在的主要问题

除了要保证鉴定意见作为证据的真实可靠性，还应对司法实践中存在的主要问题进行分析。

（一）鉴定人专业能力不够

目前我国有关鉴定人的选任条件只有两种，一是委派给侦查机关内部的鉴定机构，二是聘任社会上的鉴定机构的鉴定人，这类人只需要具备学历、工作经验和高级职称任一条件即可，规定过于宽泛，不能保证他们具备专业的能力，由此可见，其出具的作为证据的鉴定意见也难以确保真实性。

（二）鉴定启动难，专家辅助人制度形同虚设

我国法律规定公安机关、检察机关、法院都有鉴定启动权。虽然当犯罪嫌疑人和被害人对用作证据的鉴定意见有疑问时可以申请补充鉴定和重新鉴定，但是否启动鉴定程序依旧由司法机关决定，可见，犯罪嫌疑人、被害人并不享有鉴定启动权。这种权利上的不平等往往会导致公安和检察机关只收集犯罪嫌疑人罪重的证据，而忽视罪轻的证据，从而很可能导致冤假错案的出现。尽管我国的《刑事诉讼法》也规定了当事人可以申请专家辅助人，这种制度看似对当事人参与诉讼鉴定提供了机会，防止法官过分依赖鉴定意见而导致误判，但法庭对于该申请仍有决定权。

（三）鉴定人出庭作证意愿不强

在理论上一致将鉴定意见作为言词证据，但司法实践中却总是以书面形式出示，很少真正的以言词证据出现。鉴定人不愿出庭作证主要有三方面的原因，一是由于法律上并未规定鉴定人不出庭作证其所承担的法律后果，导致鉴定人即使不出庭作证也无需承担相应的责任，而且法律也没规定鉴定人的激励机制，这些都不能促使鉴定人积极履行鉴定义务。二是鉴定人害怕自己在出庭作证期间也许会因为自己无心的一句话而引起法官的怀疑，从而不能将鉴定意见作为定案根据。三是鉴定人害怕当事人因自己的鉴定意见不利于一方当事人而打击报复。基于这些原因，在如今的司法实践中，鉴定人不出庭作证已然成为一种常态，使得法条上的这项规定仅仅停留在纸面上。另外，由于涉及到一些专业问题，法官对这方面并不了解，那么鉴定人做出的鉴定意见，法官就会毫无保留的相信并将其作为定案依据，既然这样，那么鉴定人是否出庭作证就不影响法官的判断。因此，不仅需要保证鉴定人出庭作证这一制度能够充分有效的行使，还要转变法官的传统观念。

（四）鉴定意见中法官的自由裁量权过大

在鉴定意见中，法官的自由裁量权主要体现在三方面：一是启动鉴定程序决定权。二是鉴定人出庭作证的决定权。三是鉴定意见可采性的决定权。

其一，启动鉴定程序决定权。前文已经提到，启动鉴定程序的方式有两种，一种是法院依职权鉴定，另一种是依犯罪嫌疑人和被害人申请而鉴定。但对于第二种方式，虽然现行立法规定了犯罪嫌疑人和被害人有申请补充鉴定和重新鉴定的权利，但是否同意该申请还是由司法机关决定，基本上驳回的占多数。

其二是鉴定人出庭作证的决定权。现行法律中鉴定人出庭作证的条件是当事人、公诉人、辩护人等对鉴定意见有异议且法院认为有必要的，鉴定人要出庭作证。对于法院“有必要”的标准，刑诉法并未规定，这取决于法院的自由裁量。

其三，鉴定意见可采性的决定权。一般来说，鉴定意见基本上靠法官决定是否具有可采性，对于法院自行委托鉴定的鉴定意见，法院会直接适用。但如果是依申请的鉴定，即使法院同意启动鉴定程序，当事人自己委托鉴定机构进行鉴定，在司法实践中，法院也会以鉴定意见违反程序为由予以排除。除此之外，很多法院存在着依照鉴定机构的资质来认定鉴定意见，认为资质高的机构专业性强，值得信赖，其意见也更为公正客观。虽然自由裁量权在审判中是必要的，但法官的自由裁量权过大可能会出现为了尽早结案，对当事人的一些申请视若无睹，一律驳回，影响诉讼参加人权利的正当行使，甚至会导致做出不公正的判决。

四、完善我国鉴定意见的相关措施

（一）严格我国鉴定人资格的准入条件

鉴定人和鉴定机构的资质问题是影响鉴定意见可采性的重要因素，这一点是毋庸置疑的，因此我国法律应该对于鉴定人的准入条件进行详尽规定，实行鉴定责任资格准入制度，建立鉴定人名册，以此从源头上防止有些鉴定人鱼目混珠作出鉴定，进而影响法官做出错误判决。同时也应加强对鉴定人的管理，防止他们做出违反规定甚至违反法律的情况。

（二）赋予当事人鉴定启动权，完善专家辅助人制度

法律除了在赋予司法各机关的启动权之外，还应赋予当事人的启动权，若当事人对鉴定意见不服可以向法院申请，如果对法院的决定不服的则可以上诉。赋予当事人的鉴定启动权，不仅能够保证当事人的诉讼权利得以实现，公平公正的参与到诉讼中，而且也使得其更易于接受判决结果。此外，由于法官与当事人和公诉机关都缺乏对专业知识的了解，即使鉴定人出庭也不能对鉴定人所回答的内容进行有效的质证，因此由专家辅助人向鉴定人进行专业性的发问，能够保证鉴定意见质证的有效性，确保法官作出正确的判决。

（三）健全鉴定人出庭作证的相关保障

与证人出庭作证制度很相似，对鉴定人出庭作证的保障不仅包括对鉴定人及其近亲属的人身进行保护，还有对其出庭作证的奖励以及对不出庭作证需要承担的责任。首先是鉴定人出庭作证的保护制度，在一定时间内司法机关应加强对鉴定人及其近亲属的保护，防止当事人的打击报复；其次，考虑到在诉讼过程中出庭作证的鉴定人有一定的经济成本，因而实施一定的报酬奖励，促使鉴定人积极履行鉴定义务。最后，明确鉴定人强制作证的责任，原本鉴定人就该对自己所做的就鉴定意见负责，出庭作证按照实际情况说明即可，无正当理由不出庭作证有心虚的嫌疑，虽然我国《刑事诉讼法》规定未出庭作证的鉴定人的鉴定意见不能作为定案依据，但实践中这个条文落实的并不好。因此，应该明确其不出庭作证的责任，即，若鉴定人无正当理由不出庭则要进行处罚。当然，除了靠法院的激励与处罚机制外，还要强化鉴定机构与鉴定人的管理机制，这会更加直接地提高鉴定人的责任意识。

（四）适当限制法院过大的裁量权

虽然法院自由裁量权很有必要，但过大的裁量权极易会导致权力寻租，因此需要对该裁量权予以适当的限制。上文已经提出了法官对鉴定意见的三方面裁量权，在此一一完善。首先，对于鉴定的启动主体，赋予当事人的鉴定启动权。其次，明确法院认为鉴定人出庭作证“有必要”的标准，如经当事人双方确认后，鉴定意见确实存在令人怀疑的争点。最后，规范鉴定意见可采性的标准。在采信鉴定意见时要充分考虑鉴定人是否依照充足可靠的资料做出的，法院在做出采信或不采信的决定时也应该依照法律明确规定和资料，说明理由。另外，要摆脱因鉴定机构资质高就当然的认为其鉴定意见全盘采信的观念，虽然资质高的鉴定机构经验确实比较丰富，要靠严抓鉴定人员准入资格考试，以及提供多次在先进城市培训的机会来增强各地区鉴定人员的素质。当存在多个鉴定意见不同时，应该严格按照科学与客观的态度进行审查。

结语

随着科学技术的迅猛发展，作为法定八大证据之一的鉴定意见在我国刑事诉讼中运用的越来越广泛，使我们更为便利的认清事实真相，具有一定的积极作用。但其间也出现了很多不容忽视的问题，影响着法官的裁判，进而导致冤假错案的发生。比如：对同一送检材料出现不同的鉴定结果让我们反思鉴定意见真实可靠性，鉴定程序的启动权在司法机关手里，当事人并不能有效的质疑该证据使得其诉讼权利难以得到切实保护等，因此我在参考了各位学者的著述中针对出现的相关问题提出了自己的完善建议，尽管会有很多不足之处，但还是希望能有所裨益。

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作者简介：李明 1994.10 -，女 河北省邢台市人 黑龙江省哈尔滨市，黑龙江大学，硕士 ， 研究方向：国际经济法