境外项目投资法律风险控制－－前期经营合规性和合同有效性的探讨

境外项目投资法律风险控制－－前期经营合规性和合同有效性的探讨

陈成,孔滔

中交二航局第二工程有限公司 400000

提要： 在“一带一路”战略建设过程中，以投资贸易合作为重点内容的优先领域是基础设施的互联互通。在这一机遇与挑战并存的时期，我国企业既要不失时机地做大做强，又要依法合规地迎接防控风险、经营风险的挑战。本文将就企业参与国际投资、参与国际工程项目，特别是前期经营活动的合规性、合同的有效性等问题，结合中国企业海外活动中的经典案例，就海外项目和投资的法律风险控制进行一些初步探讨。

关键字：海外项目投资、前期法律风险、合同有效性、合规性

一  引言

中国企业的国际投资战略近年来发生了重大的历史性变化，从改革开放后以引进外资为核心的“请进来”战略转变为“请进来”与追随“一带一路”向境外投资“走出去”齐头并进。作为“一带一路”政策的重要推手之一，中国交运集团正以“五商中交”战略海外落地为引领，逐步实现由“工”到“商”的转型。中交集团海外工程商地位不断巩固，投资商、发展商、运营商形象基本确立，房地产企业已具雏形，海外转“商”进程加快，因此，中交集团海外工程商在海外转“商”面临着各种新的挑战和新的风险，中交集团海外工程商在海外转

但搁浅、停建、亏损严重的项目同样屡见不鲜，中国企业海外投资建设捷报频传，并伴随着“一带一路”战略的深入推进。如何在成功的案例中总结经验，从高昂的学费中汲取教训，确保从项目启动到项目结束的全周期内有效控制风险，是一门必修课，也是走出国门成为世界级企业的必经之路。九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下，投资／项目前期的法律风险管控便是整个经营活动的基石。

二 海外投资／项目合法合规风险点的归纳

法律风险有两种定义： 狭义的是指在收购或投资协议签订后，当地所在国和地区的法律(包括税法、环境法)和监管制度发生变化， 导致投资/项目产生消极影响的法律。 广义的是指从开始考察投资/项目可行性研究和初步谈判，到正式参与、或投资协议谈判，以及协议执行和交割完成后的整个运作过程中，中国企业海外投资过程中所涉及的、基于所在国法律(包括制定法和判例法等)和有关合同的规定而产生的对海外投资/项目的风险。[1]

同时，在研究法律风险时，也不能忽视政治风险，因为政治风险往往以法律风险的形式再次显现出来。外国政府在违约或国有化、征收前，通常会从签订的合同或履行过程中找茬，把法律的外衣披在身上。如果签订的协议或流程稍有不符合该国法律、国际条约的地方，或在履约过程中出现某些违反规定的违约行为，就极易被所在国政府作为要求修改或解除协议的把柄，这样外国企业就极难得到合理补偿。[2]

根据项目投资进行的逻辑顺序，笔者将海外投资/项目中存在的法律风险从广义上概括为以下几点：

三  海外项目投资前期合法合规风险点的分析和对策

本文将重点分析海外项目投资前期的合法合规风险，其余阶段法律风险将另起篇幅再叙。

（一）投资／项目所在国当地的法律环境风险；

“一带一路”战略沿线国家多达 60 多个，大多属于发展中国家，语言、文化、宗教、历史、传统等背景复杂，法律体系、司法制度、法律惯例等与我国差异较大，透明度不高，因此，“一带一路”战略沿线国家中，大多数属于发展中国家。中国企业切忌以“中国式思维定势”看待“走出去”时的事情，以中国的法律去理解外来的法律。

例如，很大一部分是因为刚果(金)的原矿无法出口，而矿企蜂拥进入刚果(金)，而刚果(金)可能与预期的收益有很大差异，因其吸引的矿产资源丰富，如铜、钴和黄金等。再比如，在柬埔寨，如果公司中外方股东的持股比例超过 50%，就会被认定为不能成为柬埔寨土地所有者的外国公司，并对该公司的经营活动进行限制，这就是为什么在柬埔寨，外资股东持股比例超过 50%就会被认定为外方股东。再如，波兰当地的劳工法规定，海外劳工必须按当地工资水平聘用，多种设备必须由当地符合条件的工人在当地租赁经营，而中国的劳工会又不能聘用，这就造成了成本的大幅提高，因此，我国的劳工法规定，海外劳工必须按照当地的工资水平在当地租赁经营，

因此，中国企业去海外投资建设，一定要了解东道国法律对外国投资者的相关法律规定，包括但不限于：

• 包括反垄断审查、国家安全审查在内的市场准入机制；
• 限定性条款投资于资源类(能源、矿产、土地)；
• 投资所得的税收(如红利高的税收，资本利得的税收，资源暴利的税收等)；
• 环保的法律法规（资源类和制造业的成本）；
• 以及东道国与员工聘用和劳资关系

    中国企业可通过当地律师／国际律师事务所，并联合企业内部律师一起调查当地的法律习惯和法律习俗、综合分析项目可行性、制定项目投资结构，通过开设离岸公司、当地公司、以合同方式转嫁等其他策略对风险予以规避和控制。

（二）海外投资／项目本身存在的法律风险

研究一些中企海外项目受阻的案例，不难发现，往往是项目本身的合法性和可操作性，在法律上存在瑕疵。其中一个经典案例是 2011 年缅甸政府宣布中止的中国某企业投资的缅甸密松水电站，在工程中止两年后，2013 年中方又将人员设备撤回。这个项目本身的破绽在于，2009 年完成的环评报告，在一家环评参评机构出具密松水电站严重影响周边环境的报告之前，始终没有向中国和缅甸方面公开，专家们提出要么“整体撤销”，要么“起码分两个小水电站建设”。但项目不顾环评报告结果，继续上马，最终夭折。

在境外投资或参与建设时，中国企业不应轻信项目合作方的说法，不应做深入尽职调查的项目。在海外考察时，必须做到眼见为实，注意实地考察，尤其是那些法律体系不健全的发展中国家的项目。一般情况下，中国企业获取投资/项目信息的来源可以是：向对方直接索取项目信息和单证材料；中介人或中介人撮合在一起；接受邀请和邀请参加国际招标；投资咨询机构或投行机构；还有公使馆，领事机构，在国外做生意的机构等等。

面对各类投资／项目信息，企业仍需聘请律师事务所调查，内容一般应包括以下各方面：

• 基本情况（企业法人、股东、项目投资背景等）
• 主要资产(土地，房屋，固定资产，无形资产等)
• 生产经营和项目建设（业务范围、操作权限、项目许可证等）
• 财务状况和重大债权债务情况(资产负债表、审计报告和财务报表、资产来源等)
• 重大契约(技术服务契约、共同作业契约等)
• 劳动人事（工资福利和退休基金的安排）
• 税务（适用/执行的主要税种和税率、收优惠、纳税申报表及完税凭证）
• 环境保护(各类证件、环保评估报告、环保规范等)
• 安全生产（生产安全的保障措施、标准和监管守则、保单或自身保险安排）
• 诉讼、仲裁和行政处罚程序（现有的法律纠纷、潜在的法律纠纷）

（三）境内外主管部门流程和审批的合规风险

该法规定，我国企业境外投资须经相关主管部门审核同意，并经外汇局备案后，由国家发改委、商务部等部门核准后方可开展。一些项目还需视投资企业情况和投资领域等情况，向国家资委、国土资源部等有关部门申报确定。很多企业心切地到海外拿项目，往往为了提高效率，或者为了规避国内审批，直接将海外资金拿来投资，而在海外设立离岸公司或者项目公司。但这不仅可能导致处罚风险，还可能被对方据此认为未经中国境内主管部门审批，因此构成延缓项目或者给经营造成困难的隐患。

参与“一带一路”的中国企业既要遵守中国法，又要遵守驻在国法律，还要遵守反腐败国际公约，还要遵守国际组织反腐败规则，“一带一路”是中国企业“对外国公职人员和国际组织官员行贿罪”是中国在 2011 年颁布的《刑法修正案(八)》中新增加的罪名，由此拉开了反海外贿赂的序幕，国际金融机构对腐败的打击早已成为共识。[3]此前，中国企业也常因贿赂问题为人诟病，或因此转变为政治风险。

严格的合规监管还包括由于不熟悉东道国的税收规则而导致的企业不自觉地违反了法律规定；东道国在投资、海关、工作许可、反垄断要求和知识产权风险等方面设置障碍的准入和许可要求，以保护本国经济利益。企业在境外投资时，切勿轻视境内审批这一环节，建议企业事先多与相关部门进行深入沟通，充分准备相应材料，缩短审批时间，以免因境内合规问题造成不良后果。同时高度重视防控内幕交易风险，妥善应对国际金融机构的反腐调查和制裁。最终，企业需建立健全的内部海外合规管理制度，明确控制节点，有效补救和整改违规行为。

（四）谈判过程中的法律风险

为了加快投资／项目落地，企业时常忽略合同谈判过程，或者在谈判中作出一些不可能实现的承诺，这可能造成交易陷阱和违约风险。此外，由于政治动荡、政权更迭等原因，企业在谈判过程中可能对所在国官员口头承诺深信不疑，在口头上不落实谈判结果，最终不能兑现承诺。

在研究由中海外联合体承建的波兰 A2 高速公路项目时可以发现，中方主动降低姿态，立场不够坚定，没有通过合同谈判达到规避风险、维权的目的，或者在报价中成本考虑相应的风险等等，都是导致该项目最终未能成行的一个原因。[4]如取消预收货款，造成资金在境外的巨大压力；删除材料调差、删除工程量增加获得赔偿费用、将风险全部转嫁给承包商、变更索赔成为不可能、删除仲裁处理争议的条款，取而代之的是“无法仲裁的波兰法院审理的所有争议”，这让在国际商业仲裁法庭上维护权益的中国企业失去了可乘之机，而在国际商业仲裁法庭上，中国企业因此这样东道主既能当运动员，又能当裁判员，还能在规则制定上做文章。

    因此，企业应明确对该投资／项目的定位、方向、策略、步骤、底线等战略问题；同时避免在谈判中做出无条件的承诺，否则对方要求企业无条件履约时可能承担违约责任。对此，企业可在各个阶段的报价和相关义务条款中设定某些前置条件，避免成为要约一旦对方接受，即具有合同性质，不得违反。

（五）合同签定有效性的法律风险

    合同的有效性是确保企业经营活动的基础，国际商事合同的成立一般包含以下五项基本要素：

1当事人意思表示一致；

即在双方意思一致的情况下，由一方无条件地接受对方提出的收购要约。

2当事人意思表示真实；

即为培养良好的商业信誉，维护公正和社会公正，在合同效力不受影响的情况下，当事人意思表示一致，具有真实性，没有误解，没有欺诈，没有威胁，没有不当影响。

3具有国际商业合同订立能力的当事人；

在前文已经提到，确定投资和参与某项目之前，应该针对对方的资信情况和履约能力做详细的调查分析；企业自身也应尽早获得国内有关部门的投资批准。同时，在合同中应约定除双方当事人外，其财产所有权的合法继承人也应受合同约束，避免因政府更迭、公司转让等情况造成合同履约困难。

值得注意的是，我国企业在外建设或投资时，一般签订的是国家契约，一方是国家或政府(或其授权的公法法人)，背靠主权；另一方是外国公司，接受政府特许(我国国有企业的法律地位与私人公司无异)，缔约双方的法律地位并不平等。[5]因此，采用国际投资争端解决机制和第三国仲裁中心，尽量在国家合同条款中约定争端解决方案；如果有可能，在合同中加入稳定性条款，规定东道国在国际法上的效力虽然尚有争论，但至少可以以国际道义和国际声誉对东道起一定的约束作用，尽管该约定不减损外国投资者的权益，也不以立法和行政手段改变双方的立约。

4协议的内容合法；

通常情况下，如果协议内容存在下列情形，则合同可能被认定无效：1、违反法律的强制性规定，违反行政法规的规定； 2、与社会公共利益相违背的行为；3、对国家、集体或三人利益的恶意串通和损害；4、以合法的形式对不合法的项目进行遮掩；5、处分他人财物，无处分权。

中国在海外的投资和项目多为基础设施建设、能源、通信类项目，都涉及到“社会公共利益”和“国家利益”，这两点也时常被利用为抨击的理由。比如原先协议围海造地 233 公顷的斯里兰卡科伦坡海港城项目，由中方公司投资，其中 99 年向中方公司租借 88 公顷，以及中方公司拥有永久产权部分的 20 公顷土地，一度被斯方反对派认为政府有牺牲国家主权和国家利益的嫌疑，以此吸引投资。原划给中方使用的土地，在工程停工一年后，将全部改为租地性质，租期为 99 年。

因此，企业在海外项目立项时应尊重东道国主权和法律，秉承合作共赢，互惠互利的理念。

5协议的形式合法。

合同和协议相关的所有内容均应使用书面形式，以双方加盖公章并经法定代表（授权人）签字生效，根据某些地区规定，合同还需到法院备案在录。

四  结束语

尽管前期中国企业在开疆拓土过程中遇到了一些小波折，并没有阻止“走出去”的步伐，但在“走出去”之前，尤其要加强项目和投资的前期法律意识，对可能遇到的风险做到提前防范，企业要尽可能深入地了解投资/项目的情况，了解所在国家的政治背景、民风民俗、宗教文化、法制环境等情况。在投资相关项目的过程中，严格按照法律法规办事，做到有法必依、有险必依，在摇篮中尽可能地扼杀风险。而当挫败发生以后，巧妙使用争端解决机制，积极寻求补偿机制，维护自身权益。最后，通过对重大案件的收集、整理、分析、反思、总结经验教训，建立起企业规范合法的投资结构和管理模式，进而促成企业规范合法的法律风险库和管理制度。

希望中交集团及时吸取经验教训，提高管理水平，在“一带一路”的路上走得更快、更远、更稳。

参考文献

• 《中国海外投资保护与国家契约问题》2010 年第 6 期，江西社会科学南昌；
• 北京： 经济科学出版社 2000 年版《世界经济学大辞典》由李琮主编；
• 金飒，海外投资需关注的“一带一路”下首要法律风险 2017.07.10，法律在线；
• 程军，《中国企业海外投资八大法律风险防范策略》，中南屋，Africa Business。http://www.chinagoingout.org/africa_business/zhongguoqiyehaiwaitouzibadafalvfengxianfangfancelue/
• 韩丽芳，360doc 个人图书馆，2016.12.26，HTTP《中企如何有效规避海外基础设施和工程项目的法律风险》。//www.360doc.com/content/15/1226/21/953788_523316735.shtml；

作者简介：陈成 1989年5月9日 女 重庆 汉 硕士研究生 中交二航局斯里兰卡分公司 副总经理 中交二航局第二工程有限公司 研究方向:工程经济

孔滔 1988年10月25日 男 重庆 汉 本科（双学位） 项目经理 中国港湾工程有限责任公司 研究方向:工程管理

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[1] 张利宾；《对中国企业海外投资法律等闲的研究》，《北京仲裁》，53页。

[2] 程军，《中国企业海外投资八大法律风险防范策略》，中南屋》Africa Business。

[3] 吴巍 朱媛媛， 《参与“一带一路”建设，严防海外合规风险》，《Antitrust & Competition, Competition Law, Corporate》, 2017.05.15。

[4] 《中国工程承包企业海外经营风险——基于风险案例分析》，《中国对外直接投资于国家风险报告2017》，18页。

[5] 国家契约（state contract），也叫经济特许协议（economic concession），是指一个国家（政府）给予外国投资人（自然人或法人）特别许可的法律协议，约定投资者在一定期间，在指定地区在一定条件下享有专属于国家的某些权利，从事公共事业建设或自然资源开发等投资的特殊经济活动。