拒绝承担强制缔约义务的损害赔偿

拒绝承担强制缔约义务的损害赔偿

武云龙

华东政法大学 法律学院，上海 200333

一、强制缔约义务的种类划分

所谓强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求与其定立契约的义务。由于这种强制缔约义务在一定程度上排斥了一方当事人的合同自由，因此只有在具备特别理由的情况下才会被法律所承认。强制义务的来源多为法律的明确规定，在法律未明文规定的某些领域，若允许一方当事人不缔约就会导致社会公共利益受损的后果时，也应当经由对法律的解释认为该当事人负有强制缔约的义务。由以上对强制缔约义务的来源所作的区分，可以得出直接强制与间接强制这两种强制缔约义务的类型区分，并由这两种区分进一步决定了违反强制缔约义务的法律效果。

(一)直接强制缔约义务

所谓直接强制缔约，是指经法律明文规定，特定民事主体负有不得拒绝缔约请求的义务。其规范效果是针对这些民事主体在收到缔约请求时，合同自主体收到缔约请求时直接依照法律的规定宣告成立。无需等待其对该缔约请求作出受领或拒绝的意思表示，合同直接进入履行阶段。直接强制作为典型的强制缔约规则的体现，由于其完全剥夺了主体的合同自由，故对其适用主要存在于关涉国计民生的公共基础服务领域，如供水、供电、医疗和交通运输行业。

我国的强制缔约义务以《民法典》第494条为核心，其中第一款规定了国家因特殊需要所下达指令性订货任务时相应民事主体应依法订立合同，是为直接强制缔约义务的典型。但是，有必要借助强制缔约规则成立合同的场合多为受缔约方因不愿履行合同义务而拒绝缔约的情况。在这种情况下，国家作为政府主体面对抢险救灾、疫情防控等急迫的物资需求时，可以径直通过征收、征用或其他行政命令的手段确保物资的及时供应。退而借助强制缔约的民事手段虽然能够使合同成立，但仅凭民事合同的约束力在特殊情况下或仍难以实现合同履行的结果。为国家赋予此项权利似显多余。在实际情况中多为一般民事主体，尤其是弱势群体面对具有垄断支配地位的经营者时尤需强制缔约规则的保护。对此《民法典》第494条在第二、第三款中通过一般性的规定施以法定的民事主体负有发出要约与作出承诺此等受领缔约请求的义务，并通过其他规范如《民法典》第656、010条明确义务主体。

(二)间接强制缔约义务

间接强制是指对于主体的缔约义务虽然未经法律的明确规定，但是经由对法律的解释可以认为法律使其负担了应当缔约的义务。这一所谓的强制起于如主体不履行该义务，对缔约请求表示拒绝，将会承担侵权损害赔偿责任。此种间接强制更加柔性且存在解释的空间，并未通过法律直接介入使合同成立。使主体在面对缔约请求时可以选择通过承担损害赔偿责任的方式最终回避履行契约义务。较为典型的情况属不具有垄断地位的服务业或零售行业的经营者没有正当理由选择性歧视拒绝与顾客进行交易时，需承担因违背善良风俗侵害他人权益而产生的侵权损害赔偿责任。由于间接强制缔约义务是经由对法律的解释得出，其范围存在模糊性，从而有观点认为法律所规定的优先购买权，例如《民法典》第726条房屋承租人的优先购买权也属于间接强制的范畴。因在房屋所有权人对外出卖房屋而未对享有优先购买权的承租人发出缔约要约或通知时，承租人可以主张侵权损害赔偿。但实际上此种间接强制与强制缔约义务相去甚远。首先，出卖人虽有在同等条件下优先出卖给先买权人的义务，但是出卖人并不负有强制与优先权人缔约的义务。在面对优先权人的购买请求时其可以收回出卖的意图停止交易。其次，承租人的优先权具有相对性，在所有权人出卖给按份共有人与近亲属时不享有优先地位。最后，通常适用强制缔约的场合出现于出卖人并不愿意发生交易或对交易的价格持排斥态度。但在承租人行使优先购买权时，出卖人并未对交易的发生与否和交易的价格持否定态度。诸此均与强制缔约规则相区别。

二、违背强制缔约义务的责任形式

(一)强制承诺中的责任形式

典型的强制缔约义务是指强制承诺，强制缔约的效果虽然是合同成立，但促使其制度目的实现的强迫力实际来源于合同违约责任的压迫。在强制承诺中，法律的介入跳过了被缔约人作出意思表示的环节，以法律的规定代替被缔约人作出承诺。但仅靠合同的成立尚不足以约束行为人履行合同义务，往往会发生拒绝履行的情况。在其抗拒此种即成的缔约结果拒绝履行合同时，可以通过给付障碍的相关规定进行处理。不仅按照合同严守原则，更是为了保护缔约请求人的利益，受强制缔约保护的一方应优先诉请强制执行以最终实现合同履行的目的，此外并可主张合同迟延履行的损害赔偿。但是由于直接强制缔约义务主体的特殊性，又与给付障碍中通常的解决方式有所不同。因为负担此项义务的主体往往具有一定市场范围内的垄断地位，故不会存在第三人替代给付规则适用的可能。而在合同内容难以通过强制履行手段实现的领域，如劳务给付。即使法律对其施以直接强制的约束使合同成立，但在其拒不履行的情况下仍面临合同目的无法实现并落入合同违约损害赔偿的处理结果。与间接强制环境中当事人拒绝缔约并承担损害赔偿的金钱给付义务无异。

(二)强制要约中的责任形式

在直接强制要约的情况下，拒绝发出要约可成立缔约过失责任。例如在证券法领域投资者在对目标公司进行股权收购超过30%时，需对目标公司所有股东发出收购股份的要约。其目的在于保证收购的公平性，避免因市场对股票价格的低估造成股东利益的受损。因此法律要求收购者及时、合理的发出要约。若不履行发出要约的义务或未严格按照法定的要求发出要约，则对于股东未能及时出售股权所遭受的损失应当承担损害赔偿责任。而对于法定的优先购买权，并不属于强制要约的控制范围，出卖人仅需就出卖行为通知优先购买权人即可。因为优先购买权行使的前提是已经出现出卖人与他人既存的交易条款。若出卖人直接向优先购买权人发出要约，则仅是通过一般的缔约行为达成合同，并未行使竞争性的优先购买权。在强制要约中缔约义务人所要承担的责任属于缔约过失的范围。因为与强制承诺不同，未履行强制要约实质上是一种先合同义务。相对人基于对法律的信赖而与负担发出要约义务的一方形成特别的信赖关系认为时机到达时要约义务人自然会发出要约。在无正当理由未如期发出时应当依照缔约过失的规则进行处理。

(三)间接强制的责任形式及特点

在间接强制的环境中，法律实际上并未要求主体负有缔约的义务。其“应当缔约”的结论是对法律条文经由体系解释而得出，这种体系解释的起点主要为侵权损害赔偿责任。因此违背所谓的间接强制缔约义务时将直接通过侵权行为的规则处理。这也意味着拒绝缔约请求的主体拥有一定的选择权，仅须承担损害赔偿责任即可免除履行合同的负担。毕竟相较于直接强制领域所关涉的公共利益而言，间接强制所指向的交易行为并非不可替代，因此法律对其契约自由的限制不能过于严苛。现代社会的民法强调民事主体法律地位的平等，意味着于民事活动中在不违反自愿原则的情况下应做到相同情况相同对待与禁止歧视原则。尤其对于从事商品交易的经营者而言，不能以与交易行为无关的歧视性理由拒绝交易。但实际上间接强制的概念并非真正的强制缔约，而是不得有选择性的拒绝交易，其侵权损害赔偿责任的存在须以经营者从事营业性为为前提。在经营者如出于经济原因意欲避免缔约的情况下完全可以停止营业活动回避一切缔约请求。此时当然不存在故意侵害他人权益的行为，故无从主张侵权责任，由此也无法解释出主体负有强制缔约义务。