浅谈通信领域关于权利要求不清楚之缺陷的审查

浅谈通信领域关于权利要求不清楚之缺陷的审查

吴晗,鲁卉

国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心 湖北武汉 430070

摘要：在专利申请的审批、确权和侵权程序中，对于权利要求保护范围的解释和确定是其中重要的一个步骤，如何理解权利要求所限定的保护范围，在专利申请各个阶段都至关重要。本文结合通信领域具体案例来对几种典型不清楚问题进行分析和讨论。

关键词：专利申请；权利要求；保护范围

一、引言

专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。对于其中的“清楚”这一点，《专利审查指南》（2010年版）第二部分第二章3.2.2节对其进行了解释：权利要求应当清楚，一是指每一项权利要求应当清楚，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚。

专利法第26条4款，是在申请有授权前景后用来规范文本的法条，所谓清楚，就是能够准确明晰权利要求所要求保护的范围和不要求保护的范围之间的边界。虽然审查指南中列举了几类常见的“不清楚”的示例，但实际审查过程中所遇到的问题通常也会更复杂。

二、案例分析

2.1 主题名称清楚

随着局74号令颁布，2017年4月1日起实施，将适用新的指南修改内容。此次修改，明确了仅仅是“计算机程序本身”不属于专利保护的客体，“涉及计算机程序的发明”可以获得专利保护，进而也明确了允许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求。

案例1：

权利要求1如下：

1、一种用于在包括多个虚拟网络的虚拟联网系统中量化拥塞通知的计算机程序，其中每个虚拟网络包括配置用于产生一个或多个分组流的至少一个虚拟机，该计算机程序被计算机执行时... 。

该权利要求的技术方案实质是“涉及计算机程序的发明”，在指南修改后，该种方式不再属于不授权客体，然而，指南修改中规定允许“介质+计算机程序流程”这一主题名称，主题名称为“计算机程序”使得本领域技术人员无法确定其究竟是方法权利要求或是产品权利要求，而方法权利要求与产品权利要求保护范围不一致，使得该权利要求保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的要求。为了使该权利要求保护范围清楚，申请人应将“一种用于在包括多个虚拟网络的虚拟联网系统中量化拥塞通知的计算机程序”修改为“一种用于在包括多个虚拟网络的虚拟联网系统中量化拥塞通知的计算机可读存储介质”，以使得该权利要求类型清楚。

因而，对于该类主题名称为“程序产品”、“程序”、“补丁”、“插件”、“指令”、“软件”、“软体”，限定内容为计算机程序流程（非程序本身）的权利要求，在通过客体审查后，也应进一步用专利法第26条第4款来对其进行规范。

2.2权利要求本身清楚

（一）词义清楚

例如权利要求记载“在补偿同相正交不匹配的程序刚开始时，该控制模块将该多个数据样本的该特定个数设为较小的数目，在稍后将该特定个数设为较大的数目。”其中，本领域技术人员无法确定较大、较小的具体范围，导致该权利要求保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。

在专利审查指南中还明确规定了其他几种会导致权利要求范围不清楚的用语言，如“最好是”、“尤其是”、“例如”等。在进行不清楚审查时，也应对这类词语保持敏感。

此外，在通信领域也通常会出现各种公式、术语，术语是否为本领域公知术语，公式中各个参数含义是否有清楚的定义，都是值得注意的地方。

（二）语句清楚

案例3：

权利要求1记载了“管理员按照实验类别维护虚拟攻击机云模块内的操作系统镜像文件和攻击工具以及虚拟靶机云模块内的具有操作系统漏洞和应用软件漏洞的操作系统镜像文件和防护工具”,

其中，本领域技术人员无法确定“具有操作系统漏洞和应用软件漏洞”修饰的是“操作系统镜像文件”还是“操作系统镜像文件和防护工具”，造成该权利要求保护范围不清楚，不符合专利法第26条4款的规定。

    对于本案，语句不清楚是因语句表达引起歧义，除了本案类型外，语句是否清楚，通常还包括引用无基础、前后术语不一致、等情形，在审查时也应一并关注，避免遗漏任何不清楚的问题。

（三）方案整体清楚

案例3：

权利要求1如下：

1. 一种面向车载CAN FD网络的信号分组打包方法，其特征在于包括如下步骤：

步骤1，……；

步骤2，依据空闲带宽评价指标和整数线性规划算法将信号组依次打包到消息之中，得到消息集；所述步骤2的详细内容是：

21)如果当前打包的信号组Sk不是周期最小的信号组，则转到步骤22)，否则……然后将打包生成的消息加入已有的消息集F之中；

22)如果当前打包的信号组Sk不是周期最小的信号组，……该步骤处理完之后，如果Sk为空，则返回步骤21)；否则进入步骤23)，对Sk中的剩余信号进行继续处理；

23)对Sk的打包归属进行分析……如果前一种方案对应的带宽利用率更小，则将Sk中的所有信号打包到F包含已有消息之中；

24)新生成一个空消息fnew……如果Sk不为空，返回步骤23)；否则，返回步骤21)；

步骤3，……。

根据权利要求1记载的方案，步骤21)和步骤23）中，在将信号组Sk中的所有信号打包加入到消息集F中后，并无对信号组Sk的下标k执行递增的操作，即并无对信号组的更新操作，无法实现对下一个信号组的打包处理，导致步骤2无法实现将信号组依次打包到消息之中；并且，在步骤22)和24)中，在判断返回步骤21)之前，也均未更新信号组Sk，步骤22)和24)直接跳转到步骤21)后会出现死循环，因此，该权利要求技术方案不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。

实际上，根据说明书的记载，应该在步骤2中记载对信号组Sk的下标k递增的操作，如k+1，从而在步骤2中更新信号组，依序对下一个信号组进行打包处理。因此，权利要求是否清楚，在审查时不仅要关注技术特征本身是否清楚，还应当关注该方案整体上是否清楚。

三、结论

在通信领域，在对专利申请进行“不清楚”审查时，除了较为明显的 “所述”、“该”等引用无基础导致的不清楚，“等”、“最好”所带来的不清楚，或是非择一引用、上下位概念带来的不清楚，还应该关注技术方案整体上是否清楚，以确保给申请人一个明确稳定的保护范围，也使得公众更容易理解该方案，也给后续可能涉及的无效、侵权程序一个清楚的边界。

参考文献

[1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 知识产权出版社，2010.