关于专利法中的公有地领域保护的认识

 关于专利法中的公有地领域保护的认识

朱爱玉

（国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东 广州 510530）

摘要：随着经济技术的不断发展和全球化的不断深化，知识产权的垄断私权和公有地领域之间的矛盾日益显现。专利权作为知识产权的重要组成部分，其公有地领域的保护显得日趋重要。从专利法中的公有地领域及其所面临的危机以及保护措施来梳理专利法中公有地领域被侵占情况及其保护现状，为专利法中的公有地领域的保护奠定基础。

关键词：专利法公有地领域

一、公有地领域

知识产权法中的公有地领域的源头，可追溯至英国早期的版权法和专利法的规定。1624年英国颁布保护专利的《垄断法》规定了专利权的保护期限，1709年颁布的《安娜女王法令》也规定了版权的期限。根据这些法律的规定，当专利权和版权的保护期限届满，原来受保护的智慧成果进入社会公有领域，不再受到法律保护，任何人都可以使用。一般地，认为“公有地领域”一词首次在立法中得到采用是1791年，法国1791年在著作权法中采用“公有地领域”一词，并明确规定超过著作权法保护期限的作品进入公有领域，不能得到法律保护[1]。有学者认为，知识产权法中的公有地领域是指原来受法律保护但后来因过期而不再受到保护的知识产权客体[2]。国内学者倾向于认为公有地领域基本上指不受知识产权（包括著作权、专利权、商标权等知识产权）保护或者知识产权效力所不及的材料方面[3]。它总是和知识产权或私人财产权相对而言的，即对人类有价值的知识领域可以被划分为知识产权保护下的知识领域和公有地领域，一项知识或知识的某一方面或者处于知识产权保护之下或者处于公有地领域，非此即彼。

公有地领域有两种性质。一是公有地领域是一种公众所有权，公有地领域的客观基础是知识产权客体—知识，而知识的社会属性的公共性、自然属性的共享性及其经济结果即经济属性上的外溢性以及演进上的历史继承性，共同决定了知识产权的公有地领域是一种公众所有权。二是公有地领域是不可撤销的，在潘诺克案中，法院认为：“发明人可以抛弃其发明，而将它交给或奉献给公众。这种没有形成的权利一旦失去，以后就不能随便恢复；因为一旦礼物以这种方式给予了公众，它们就成为绝对的”。也就是说，某项材料一旦进入公共领域，政府就不能通过将它们从公共领域取消而让渡那个“财产”，公共领域是不可撤销的[4]。

公有地领域在知识产权限制方面具有独特的价值和功能。首先，公有地领域提供了反对知识产权不合理扩张的旗帜和理论武器；其次，公有地领域可以解决分散的反对知识产权扩张的力量的集体行动难题；再者，公有地领域是创造的基本前提，是知识产权制度正常运转的工具[4]。正是因为知识产权法中存在公有地领域，知识产权法才能在保障知识产权人专有权利的基础上促进知识传播与利用、社会公众合理分享知识和信息，从而实现经济发展和科技文化进步的目的。

二、专利法中的公有地领域

从知识产权制度的宗旨出发，一方面，知识产权法是鼓励知识创新和促进知识扩散的重要法律制度，它授予专利权人、著作权人等知识产权人以专有权，具有充分的正当性；另一方面，社会公众也在知识产权法中也存在合法的权利和利益，授予有限的权利只是一个手段，通过这种手段，实现了重要的公共目的。

专利法是为保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，所述的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利制度设置的机理是以公开技术换取一定范围、一定时期的技术垄断权，从而达到激励发明创造，增加社会福利的目的。专利技术保护范围就是专利权人与社会公众之间权利行使的界限，要达到最佳的激励发明创造、同时不抑制后续研发的效果，专利技术保护范围的划分就显得非常地重要。

在专利法中，专利权的专有领域决定于专利的权利要求。专利法中的公有地领域包括超过保护期限的发明专利不受保护；专利申请的主题违反法律、社会公德或者妨害公共利益，或者申请的主题是违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的，或者申请的主题属于专利法第二十五条规定的不授予发明专利权的客体，如科学发现、智力活动的规则和方法、动植物品种、疾病的诊断和治疗方法、用原子核变换方法获得的物质，不能获得专利权而不受保护；专利申请不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的，不能获得专利权而不受保护；专利申请所涉及的发明在中国完成，且向外国申请专利前未报经专利局进行保密审查的，不能获得专利权而不受保护；专利申请的发明不符合实用性、新颖性和创造性等条件的发明成果，不能获得专利权而不受保护；专利申请没有充分公开请求保护的主题，或者权利要求未以说明书为依据，或者权利要求未清除、简要地限定要求专利保护的范围，不能获得专利权而不受保护；专利申请是依赖遗传资源完成的发明创造，申请人在专利申请文件中没有说明该遗传资源的直接来源和原始来源，对于无法说明原始来源的，也没有陈述理由的，不能获得专利权而不受保护；专利申请不符合专利法关于发明专利申请单一性的规定，不能获得专利权而不受保护；专利申请的发明是依照专利法第九条规定不能取得专利权的，不能获得专利权而不受保护；独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征的，不能获得专利权而不受保护；申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围的，不能获得专利权而不受保护；不按照规定办理专利申请手续的专利不受保护；不符合国际公约或双边条约规定的保护条件的发明不能受到保护

[5]。

三、专利法中的公有地领域面临的危机

知识产权不仅仅是技术问题，它们不仅越来越涉及到经济利益、竞争和市场竞争力的关键问题，也涉及环境可持续性、人类发展、道德和国际人权的关键问题，我们需要开始利用知识产权去减少和消除饥饿和贫困、保护环境、组织生物多样化的损失、授予妇女权利以及确保食物和社会安全。在当前国际社会普遍加强知识产权保护的情势下，知识产权作为一种实现国家公共政策和公共利益的工具，关系国家的综合竞争力，对社会发展极具重要性。随着经济社会的不断向前发展，知识产权的权利和利益主张也随之扩展，越来越多的公有地领域遭到侵占[6-8]。专利权作为知识产权的重要组成之一，其同样面临着越来越严峻的公有地侵占问题。专利权中的公有地侵占现象主要表现在以下几个方面：

1、权利的客体不断扩张

我国《专利法》第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。《专利法》第二十五条规定，对下列各项，不授予专利权：科学发现、智力活动的规则和方法、动植物品种、疾病的诊断和治疗方法、用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。随着经济全球化不断发展，越来越多的客体被纳入可授权的范围内。传统上，专利只能授予发明，不能授予给发现，然而，在现代的技术下，也有微生物、动植物、基因等等不能辨别是新的发现还是新的发明的情况，被授予了专利权。例如，Myriad公司的BRCA1和BRCA2基因先后在美国、加拿大、澳大利亚和欧洲获得专利权。泛太平洋伙伴关系TPP协议中，美方关于知识产权的草案中认为，应当扩大可专利性范围，规定缔约方应保证对已知产品应用中的任何新形式、方法等授予专利，即使该发明不鞥呢提高产品的功效；缔约方还应该对下列发明授予专利权：（1）植物、动物（品种），（2）对人类或动物疾病的诊断、治疗以及外科手术方法；规定缔约方可以拒绝授予专利的情形，可以对专利的专有权规定有限的例外，但该例外不得损害专利权人的合法利益，并要考虑第三人的合法利益；规定了缔约方可撤销已授权专利的理由。可见，一些发达国家为追求自身的经济利益，通过各种合作组织和条约扩张可专利的客体，不断侵占公有地领域，挤压发展中国家和落后国家及其企业的生存空间。

2、权利的内容不断扩张

权利的内容不断扩张主要表现在权利的种类和权利的内涵不断扩张。随着科学技术和经济的不断发展，专利权的种类日益丰富，一方面，通过修改原有法律增加新的权利项目，例如专利法上新增加的许诺销售权，另一方面，又通过创立新法增加权利种类，例如集成电路布图设计专有权等等。

传统的专利权权利内涵不断突破，例如复制权，传统的复制在手工复制和机械复制，发展成静电复制、数字化复制，有些发达国家甚至将计算机内存里的暂存也视为复制，复制权不再局限于有形化，还发展为包括“无形复制”。

从专利权的种类和内涵的扩展可见，权利的内容随之经济和科技的发展不断扩张，对公有地领域的侵占不断加剧，更多的公众利益被纳入专利权垄断的范围，使利益的天平不断地向个人利益倾斜。

3、权利的保护期延长

时间性是专利权的典型特征之一，设置权利保护期限是权利人与社会公众之间利益平衡的重要杠杆。然而，现实中，总有一些专利权人不甘心其智慧成果落入公有地领域，总是千方百计地变相延长专利权的保护期限。例如，发达国家的大公司通过申请包含杂质的专利申请来变相延长即将到期的塑料产品的保护期限。又如泛太平洋伙伴关系TPP协议中，美方关于知识产权的草案中要求延长药品专利权的期限，主张成员国对TRIPS公共健康例外条款的使用。

可见，随着科技和经济的发展和全球化的不断深化，专利权的客体不断扩张、其权利内容不断被赋予新的含义、权利保护期限的延长，使得越来越多的社会公共资源被扩张成一种垄断私权，对社会的公平造成损害，在一定程度上妨碍社会整体的创造力，并最终对社会发展造成伤害。

四、专利法中的公有地领域的保护

专利权从本质上将是智慧成果创造者的私权，它保护的是专利权人的个人利益，过分保护专利权将会妨碍公众对智慧成果的利用，从而损害社会公众的创造力和文化权利，违背专利法设立的初衷。解决这一矛盾的方法是对专利权人的权利给予一定的限制，在权利之外设定一个公有地领域，允许公众自由使用处于公有地领域的智慧成果。通过此类制度设计，将专利权人的私权范围和公有地领域界定开来，使社会公众能够合理利用社会文明成果，从社会文化的进步中分享福利。当前，我国正通过专利法的积极修订和实施，从立法和司法的角度来保护公有地领域。

从立法的角度来看，专利法中通过一系列条款来划清专利权的保护范围，将专利权人的私权范围和公有地领域界定开来，保障公众利益。《专利法》第二十五条规定，对于下列各项，不授予专利权：如科学发现、智力活动的规则和方法、动植物品种、疾病的诊断和治疗方法、用原子核变换方法获得的物质。明确规定了不能获得专利权的客体。《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《专利法》第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。《专利法》第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权；但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明权。在专利审查实审阶段，审查员依据专利法中上述法条的规定，判断专利申请是否可以获得授权，对于具有授权前景的专利，将其保护范围限定在合理的范围内使其与申请人的贡献相匹配，同时使其保护范围边界清晰，从而将专利权人的私权范围和公有地领域界定开来，保障专利权人的利益和公众利益，实现保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展的立法初衷。

在司法过程中，专利侵权判定中的等同原则、捐献规则、禁止反悔原则、全面覆盖原则以及现有技术抗辩规则的设立和应用[9-10]，目的是尽可能清楚地界定专利权人的私权范围和公有地领域，使社会公众能够合理利用社会文明成果，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展的立法初衷。

随着科学技术和经济的不断发展，全球化的不断深化，公有地领域被侵占的现象日趋严峻，如何完善知识产权中公有地领域的保护，对保护社会公众的利益，促进社会科学、文化和经济的发展具有重大意义。

参考文献

[1]Tyler T. Ochoa.Origins and Meanings of the Public Domain[J].28 Dayton Law Review.2002(28)

[2]Jane C. Ginaburg.”Une Chose Publique”? The Author′s Domain and the Public Domain in Early British,French and US Copyright Law[J].65 The Cambridge Law Journal.2006(65)

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[4]王太平，杨峰.知识产权法中的公共领域[J].法学研究.2008(1)

[5]胡开忠.知识产权法中公有领域的保护[J].法学.2008(8)

[6]冯晓青，刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学.2004(1)

[7]吴汉东.知识产权法的平衡精神与平衡理论[J].法商研究.2007(5)

[8]冯晓青.知识产权法的利益平衡原则：法理学考察[J].南都学坛（人文社会科学学报）.2008(2)

[9]孔祥俊，王永昌，李剑.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》适用的若干问题[J].电子知识产权.2010(2)

[10]朱旭云.也谈现有技术抗辩的适用[J].知识产权.2011(7)