浅谈企业进行反垄断合规的动因及实现路径

浅谈企业进行反垄断合规的动因及实现路径

冷俊

天津师范大学

反垄断法实施的传统途径由公共执行和私人执行组成。然而这两种基础性竞争执法体制都有其固然缺陷：公共执行的威慑水平不足和私人执行的威慑水平过度。近年来有学者在分析法律实施机制时进一步强调了自觉守法的意义，这种法律实施的观念在反垄断法实施中也是完全适用和必要的。通过制度设计使企业产生自愿服从的内生性动机，在企业内部建立竞争合规制度，将竞争政策融入公司治理便是将这种先进观念进行制度化，可以成为反垄断实施的新途径。

一、企业进行反垄断合规的内在动力：竞争合规的形成与发展

现代意义的企业合规计划始于20世纪60年代的美国。大规模的反垄断诉讼和法院判决，使企业合规计划迅速推广。合规管理随着企业防范反垄断法律风险迅速得到普及，许多企业将竞争合规纳入到既有的行为准则中，或是制定专门的竞争合规管理制度。

到80年代，企业开始主动进行合规管理，合规计划有助于企业被视为“伦理企业”，可以增加其正面品牌效应。90年代中后期以后，美国企业开始实践更高水准的合规计划目标，兼具内容的充实与适用范围的扩大，这一时期强调的企业社会责任和商业伦理在企业中深入人心。

从竞争合规的形成与发展历程看，企业自主推进竞争合规的内在动因表现为两方面：一是源于对违法行为被发现和遭受法律制裁的恐惧；二是源于一种内生的规范义务感，理论上将这两类动因称为合规的消极基础与合规的积极基础。与此同时，促进企业竞争合规的内在动因还包括一些非基于制裁威慑的内容，其中最重要的就是企业、行业和/或国家内部的竞争文化。

二、企业进行反垄断合规的外因：政府的监管

一直以来，反垄断制裁被视为反垄断法实施的主路径，进入21世纪后，各国反垄断制裁力度明显加大，但卡特尔仍在全球经济的诸多部门频发。因此企业竞争合规管理制度迅速得到了竞争主管机构和学术界的高度关注，并被视为制裁威慑的主要补充。越来越多国家的反垄断执法机构意识到企业建立竞争合规所能发挥的独特效用，逐渐从竞争执法者的角色转向竞争的倡导者，通过制定发布竞争合规指引，引导企业为自己量身定制竞争合规制度。

自1990年以后，欧美国家开始将合规引入刑法和行政法之中，将企业建立合规体系作为对涉嫌违法犯罪的企业予以宽大处理的依据，确立了刑法和行政法上的合规激励机制。在一定程度上，合规已经成为政府监管部门对企业依法依规经营的监管方式。

三、我国政府为预防垄断行为而进行的反垄断合规指引

我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设，表现出明显的诱致性特征，即由地方先行探索区域性反垄断合规指引条例，试验后出台宏观维度的反垄断合规指引。《天津市经营者反垄断合规指引》《经营者反垄断合规指南》等多份文件的出台与征求建议，为市场垄断行为的预防提供有效的政策依据。

从执法方式的转型来看，营商环境优化的主要方向由事前准入审批过渡到事中与事后的适度监管。《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出，“把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来”。但行政监管重心的后置并不意味政府对事前审批市场无底线的退出。反垄断合规指引成为探索市场准入端执法方式转型的重要工具，它以市场主体的“守法自觉”为前提，通过事前合规与事后规制的制度融合有效实现反垄断法律风险的预防。从执法主体的转型来看，现代市场风险的防范不应是政府责任的单向承担，社会共治理念下的多元主体参与也是市场竞争秩序维护的转型倚靠。当前营商环境优化视阈下的反垄断合规指引也重视到多元治理主体的融入，在政府与企业的二维主体外，探索社会中间层主体行业协会在市场公平竞争秩序营造中的倡导与激励功效。

四、企业建立有效的反垄断合规机制

企业的反垄断合规机制，是企业结合自身情况制定的一整套的企业政策、程序和内控机制，对内帮助企业及其员工，对外引导合作方以及交易对象（包括供应商、经销商等）遵守《反垄断法》规定的义务。

（一）风险评估

一套健全的反垄断合规机制应首先能够识别企业日常经营中的垄断违法风险，并对其进行高、中、低风险的评分。从企业的合同条款到对外收购策略，上至高级管理层下至后勤部门员工、前台零售人员等都有可能违反《反垄断法》。有效的风险评估的目的是剖析企业市场竞争政策和行为，并降低违法风险或使其保持在可控的水平。

（二）合规政策和程序

一旦企业了解了其自身的垄断违法风险，就应着手制定必要的合规政策或程序，以控制风险。比如，企业可能需要制定明确的书面政策来针对转售价格维持或者搭售，或是企业可能需要制定审查投标活动的程序，以确保员工不会悄悄地与竞争对手协调投标价格，以便每家企业都能轮流中标。

（三）内部报告渠道

尽早发现企业自身违法风险的苗头并及早采取应对措施，也是减少垄断违法风险的必要措施。企业可考虑建立内部报告机制，允许员工或其他第三方提供有关潜在垄断违法风险的信息。对于已经拥有其他内部报告机制的企业来说，只需在原有报告机制的举报事项中增加垄断违法行为即可。

（四）培训和沟通

企业应为员工安排反垄断培训或者由企业制定并向员工发放书面的反垄断合规手册，帮助他们能够初步判断哪些是垄断违法行为、在他们的日常工作中需要严格避免哪些行为，以及如果他们认为发生了垄断违法行为时接下来应该怎么做。此外，培训的密度、水平以及形式应取决于员工可能面临的卡特尔风险的高低。

（五）并购与新设合营企业

《反垄断法》规定，对于满足营业额门槛以及控制权变化的并购以及新设合营企业的交易，需要在交易实施前进行经营者集中申报，取得反垄断局相关的放行决定后方能实施。因此，在企业计划交易的初期就应当在专业人士的帮助下考虑申报问题。同时，在对并购目标进行尽职调查的时候，应当增加反垄断合规性的内容，以确定并购目标是否存在潜在的《反垄断法》下的不合规行为或是否正在接受反垄断调查、进行反垄断民事诉讼以及相应的风险程度。

（六）定期评估效果

一套有效的企业反垄断合规机制应该是常态化的，企业既可以在业务发生调整，可能带来新的反垄断风险时进行专项评估，也可以每年或者每几年对合规机制的运行情况进行一次综合性的评估或者反垄断审计。

（七）企业最高层的支持

首先董事会和高级管理层作为企业合规的最终责任人，以实际行动做出合规承诺是必要的。其次，除董事会和高级管理层外，企业所有管理链都必须做出合规承诺。如果管理链上的任一环节产生了模棱两可的态度，员工都会感知到企业认为违反反垄断法是值得一冒的风险。

总而言之，将竞争政策融入公司治理，通过制度设计使得企业产生自发性的竞争合规动机，这种反垄断法实施的新途径既不耗费公共执法资源，又能从根源上防止以及阻截垄断的发生，体现了先进的社会主义法治理念，应当积极提倡、大胆探索。

参考文献

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 作者简介：冷俊，女，汉族，山东烟台人，天津师范大学2021级经济法学研究生