对我国证券投资基金机构自治的几点思考

对我国证券投资基金机构自治的几点思考

姜亚苹

西北政法大学

摘要：证券投资基金从诞生以来就以其集合投资、专家管理、分散风险等优点吸引了广大中小投资者。近年来，基金行业快速发展的同时基金黑幕频发，基金治理问题尤其是内部治理成为热点话题。我国《证券投资基金法》对基金持有人、基金管理人、基金托管人之间相互约束构架制定了详细的分权制衡条款，契约型基金内部形成了“三权制衡”的治理机制，但在实践中契约型基金内部制衡作用受到一定程序的削弱。

关键词：证券投资基金；机构自治；制衡监督

一、机构自治为基金内部治理的应有之义

（一）基金内部治理的必要性

1991年，随着第一只封闭式公募基金获批成立，基金行业正式登上我国金融舞台。随后几十年，基金业进入快速发展期。然而快速发展的背后暴露出诸多问题和风险，2000年的基金黑幕事件将基金治理问题推向了风口浪尖。

基金治理分为外部治理和内部治理。对于基金行业来说，外部治理主要是法律方面，内部治理主要是针对基金管理公司的内部控制和管理。而基金行业问题频出的根本原因主要也在于内部治理上。所谓的基金内部治理，具体到投资基金行业，主要包括三个方面：一是股权结构的安排，即基金的股份结构；二是基金公司董事会的安排，包括董事会成员的选举，董事会成员的构成，最重要的就是独立董事制度中独立董事的选举；三是对公司人员的激励安排措施，主要包括对基金经理，独立董事，在我国还包括监察长的激励安排[1]。

（二）机构自治的价值

1.扭转信息不对称局面

与一般的商事公司相比，投资基金领域的委托代理链条更长，信息不对称所导致的道德风险也更严重。委托代理容易导致代理人与被代理人之间的利益背离，而信息不对称也使得监控基金更加困难。投资者把基金财产交给基金管理人之后，这部分财产就脱离了投资人的掌控。由基金管理人对基金财产的安全和盈利实施控制，投资人只有对未来收益的一种预期，而这种预期无法得到任何法律的保护，完全取决于基金管理人的水平和努力程度，这就构成了基金市场中的核心难题。

2.防止基金管理人无风险引起的道德危机

投资者把基金资产交由基金管理人管理，基金管理人不保证基金一定能够盈利，也不保证最低收益，这意味着基金是无风险的管理人，基金管理人不为基金经营亏损支付成本，而基金投资者则要承担所有的风险。

3.防止“搭便车”与“内部人控制”

基金投资者具有分散性，大大提高了基金监督的成本，成本和收益不匹配，大家都希望坐享别人监督的收益。个体理性导致集体非理性，投资者无法对基金管理人实施有效监督。于是，基金中有相当部分产权事实上处于公共领域，为公司“内部人控制”提供了便利。因而，从理论上说基金业本是委托代理产生的道德风险最突出的行业，基金内部治理结构越显重要，其正价值就越显著。

二、基金持有人制衡机制

基金持有人的制衡机制体现为两个方面：一是事前防范机制，即基金持有人会议，它依赖于全体基金持有人的集体行动：二是事后补救措施，即基金持有人诉讼，它是一种不依赖其他基金持有人的诉讼。基金持有人通过持有人大会和持有人诉讼实现对基金管理人的监督制约，从而保护自己的利益。

（一）事前防范——基金持有人会议

最大限度地维护基金持有人利益，制约基金管理人权力是基金持有人会议存在的最为核心的目的。基金持有人除了享有取得信托收益的权利外，还享有对信托事务的监控权以及违反信托的救济权，而维护自身利益的监控权等权利必须通过一定的机构才能行使，基金持有人会议便提供了这样一个场所[2]。我国《证券投资基金法》规定，基金由管理人发起并募集，这导致基金托管人由基金管理人所选任，一定程度上加强了基金托管人监督权利落空的可能性。托管人难以发挥监督作用，这也为基金持有人会议机制的建立提供了依据。

为了有效地制约基金管理人，基金持有人会议拥有广泛的权利，如：提前终止基金合同；转换基金运作方式；更换基金管理人、基金托管人等等。但是，基金持有人会议享有的权利能否得到充分发挥值得考虑。在实践中，基金持有人会议存在一定的功能障碍，形同虚设的问题始终存在，实际作用十分有限。

（二）事后补救——基金持有人诉讼

基金持有人的诉讼权指持有人可以直接向法院提起诉讼而不受任何先行程序的制约，它来自于违反信托的救济权，包括损害赔偿请求权、追索权或撤销权。在基金组织结构中，持有人始终处于弱势地位，虽然为了保护持有人利益最大化，法律设计了管理人与托管人作为共同受托人而形成的相互监督、制约的内部监管机制，但是无法避免基金管理人与基金托管人共同侵害基金持有人利益的可能性。而民事诉权的赋予给处于弱势地位的基金持有人提供了更为充分的保护，甚至是对基金持有人大会、基金托管人的监督更为直接有效的救济。

然而，实践中基金持有人对基金管理人提出赔偿难度颇大，更鲜有维权成功的。首先，法律法规对于基金持有人诉讼请求的范围和诉讼程序规定过于原则，导致在实践中法院直接驳回基金持有人的诉讼请求。其次，由于基金交易过程中产生的信息等电子证据均由基金管理人保管或控制，基金持有人要求基金管理人提供证据又缺乏强制手段。所以，实践中，针对基金管理人的大量的损害赔偿的诉讼，因为证据不足难以对具体的损失做出界定，而出现对基金持有人不利的后果。

三、基金托管人的监督机制

我国《证券投资基金法》明确了基金托管人具有监督基金管理人的功能。从理论上讲，受托人是为持有人利益而处理信托事宜，因此其有义务对信托财产的正当运用进行监督。这一监督职责既是托管人相对于管理人的监督权利，同时也是相对于基金份额持有人的监督义务。如果托管人只有监督权利而无监督义务，权利可以行使亦可放弃，即基金托管人不履行其监督权利亦不必对基金份额持有人负有任何责任，那么这显然与创设权利的初衷以及信托目的相违背，不利于保护基金份额持有人利益。

具体来讲，基金托管人对基金管理人的指示负有监督义务。指示来源于基金管理人的信赖性权力亦或是受益性权力。对于受益性权力，基金管理人可代表自身利益行事，对基金持有人并不负有信赖义务，除非基金管理人违反了某种合同的、侵权的或法定义务，基金托管人必须遵从基金管理人指示，在这种情况下并无监督义务。对于信赖性权力（基金管理人有关投资决策的权力大多属于这种性质），如果基金托管人明知或应知基金管理人违反了信赖义务，那么他就应当拒绝执行基金管理人的批示。如果基金托管人对基金管理人是否违法信赖义务有所疑问，那么他就应向法院或证券主管机关申请指示。

虽然契约型基金中设置了基金托管人监督基金管理人，以达到对管理人权力的制衡。但是，法律通常规定基金管理人为契约型基金的发起与募集者，托管人是由管理人选任而非由持有人挑选，最终导致了托管人受制于管理人，托管人对基金管理人的监督职能难以大胆实行。此外，在实践中对基金托管人能否有效监督基金管理人的投资运作不能期望太高，因为托管人只能依据表面的指令来判断管理人的投资运作是否符合基金契约与法律法规的要求，这是契约型证券投资基金制度性缺陷所造成的。

四、结语

良好的证券投资基金治理机制是保障基金高效运作的基石，因此对基金治理进行研究具有现实意义。完整的基金治理结构应当包括内部治理和外部治理，而内部治理依靠机构自治实现自律监管，是基金治理的核心。我国契约型基金虽有内部治理模式但机构自治存在诸多问题：由于信息披露不充分，持有人会议容易被“虚置”以及产生“搭便车”的问题；持有人诉讼流于形式，无法起到真正保护持有人利益的作用；基金托管人的产生机制存在缺陷，导致基金托管人的监管不到位；基金管理人自身赋予较多决策权，其自身内部治理结构不完善，也无法有效维护持有人的利益等等。未来，可以通过加强持有人大会机制的建设，增设持有人利益常设代表机构；同时，优化基金托管人的产生机制，完善持有人利益维护机制，以切实提高基金运作效率。

参考文献：

[1]参见张旭成：《中美投资基金内部治理结构比较及启示》，载《智富时代》2018第8期。

[2] 参见洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》,载《中国法学》2019年第6期。

作者简介：姜亚苹（1999.01-），女，汉族，籍贯：山东省夏津县人，西北政法大学经济法学院，21级在读研究生，硕士学位，专业：全日制学硕，研究方向：金融法学。